الأقرب فی معنی الضمان فی القاعدة
ویمکن أن یقال : إنّ ا لمراد بـ «ا لضمان» فی ا لجملتین ، هو ا لضمان ا لمعهود ا لمتعارف ؛ أی ا لضمان با لمثل أو ا لقیمـة ا لواقعیّـة ، وعهدة ا لأداء فی فرض وجود ا لعین ، لو قلنا : بأنّ عهدة ا لأداء أیضاً ضمان ، وإلاّ فهی خارجـة عن ا لقاعدة . وإن فرض دخولها فی قاعدة ا لید ، قلنا : بإفادة قاعدتها ا لضمان مع ا لزیادة .
وذلک لأنّ ا لعقد فی ا لبیع ا لصحیح تمام ا لسبب لقلب ا لید ا لما لکیّـة إلیٰ غیرها ، فا لسلطنـة وا لاستیلاء علی ا لمال قبل ا لعقد ، سلطنـة واستیلاء علیٰ مال نفسـه ، وبعده علیٰ مال غیره ، من غیر أن یکون هذا ا لاستیلاء بإذن ما لکی أو استئمان شرعی أو ما لکی ، فذلک ا لاستیلاء یوجب ا لضمان بمقتضیٰ إطلاق «علی ا لید . . .» فا لعقد تمام ا لسبب للقلب ا لمذکور ، وبعض ا لسبب للضمان ؛ لأنّ ا لاستیلاء أیضاً دخیل فیـه .
ولهذا لو کانت ا لعین بید ا لمشتری وتحقّق ا لعقد ، لایوجب ضماناً ، فا لعقد ا لصحیح بعض ا لسبب للضمان .
إن قلت : ا لمبیع إن تلف قبل قبضـه مضمون علی ا لبائع ، فصحیح ا لبیع لایوجب ا لضمان .
قلت : لا دلیل علیٰ دخول ا لبیع فی أصل ا لقاعدة ؛ لأ نّها لیست بصدد بیان موارد ا لضمان ، فا لبیع داخل فی ا لعکس ، غایـة ا لأمر لابدّ من تقییده با لإجماع .
هذا إن قلنا باختصاص قولـه : «کلّ مبیع تلف . . .» إلیٰ آخره ، با لبیع ؛ إذ لا دلیل علی ا لتوسعـة وا لإسراء إلیٰ سائر ا لعقود من نصّ أو إجماع .
نعم ، ربّما یقال : إنّـه موافق للقواعد ا لعرفیّـة ، وهو غیر مسلّم .
ولو سلّم یمکن أن یقال : إنّ ا لتا لف لمّا کان بحسب ا لنصّ من مال ا لبائع ونحوه ، فلابدّ من ا لالتزام بانفساخ ا لعقد آناً ما قبل ا لتلف ، حتّیٰ یصحّ رجوع
ا لمسمّیٰ ، وإلاّ فمع بقاء ا لعقد لا معنیٰ لذلک ، فعلیـه یکون کلّ عقد بیعٍ ونحوه من ا لعقود ، موجباً للضمان مع بقائـه .
فلو فرضنا أنّ ا لتلف وقع مع بقاء ا لعقد ، کان ا لضمان با لمثل وا لقیمـة ا لواقعیّـة ، لکنّ ا لعقود تنفسخ با لتلف ، وا لعقد سبب للضمان ، وبا لتلف ینفسخ ، وا لانفساخ بحکم ا لشرع أو ا لعرف لایوجب رفع ا لسببیّـة ، بل یوجب رفع ا لسبب ، فا لمراد با لسببیّـة ا لسببیّـة ا لذاتیّـة ، وفائدة ا لجعل تظهر فی ا لعقد ا لفاسد ، هذا حال ا لعقود ا لصحیحـة .
وا لعقود ا لفاسدة أیضاً کذلک ؛ أی یکون ا لعقد جزء ا لسبب للضمان ، وا لاستیلاء جزءه الآخر ، فلا الاستیلاء بذاتـه سبب ـ ولهذا لو استولیٰ علیـه بإذن منـه أو بأمانـة شرعیّـة ، لایوجب ضماناً ـ ولا ا لعقد بنفسـه بلا استیلاء سبب ، لکنّ ا لاستیلاء ا لمسبوق با لعقد ا لفاسد بتوهّم صحّـتـه صار موجباً للضمان ، ولو فی هذا ا لمورد ا لشخصی ا لذی لم تکن قیود اُخر توجب تمامیّـة ا لسبب ، ولو کان ا لید تمام ا لسبب ، لکنّ ا لعقد صار سبباً بنحوٍ للوقوع فیها .
وهذا ا لاحتمال أقرب من سائر ا لاحتما لات ، ولایوجب ا لتفکیک فی معنی «ا لضمان» وإن لزم منـه تفکیک فی ا لضامن ، لکنّـه لا مانع منـه بعد عدم تعرّض ا لقاعدة إلاّ للضمان .