الدلیل الثالث: الإجماع والشهرة
بقی ا لکلام فی دعاوی ا لإجماع أو ا لشهرة ، فلابدّ من ملاحظـة کلمات ا لقوم
حتّیٰ یتّضح ا لحال :
قال شیخ ا لطائفـة فی «ا لخلاف» : «مسأ لـة 59 ـ إذا دفع قطعـة إلی ا لبقلی أو إلی ا لشارب ، وقال : «أعطنی بقلاً أو ماءً» فأعطاه فإنّـه لایکون بیعاً ، وکذلک سائر ا لمحقّرات ، وإنّما یکون إباحـة لـه ، یتصرّف کلّ واحد منهما فیما أخذه تصرّفاً مباحاً ، من غیر أن یکون ملکـه .
وفائدة ذلک : أنّ ا لبقلی إذا أراد أن یسترجع ا لبقل ، أو أراد صاحب ا لقطعـة أن یسترجع قطعتـه ، کان لهما ذلک ؛ لأنّ ا لملک لم یحصل لهما ، وبـه قال ا لشافعی .
وقال أبو حنیفـة : یکون بیعاً صحیحاً ، وإن لم یوجد ا لإیجاب وا لقبول ، قال ذلک فی ا لمحقرات دون غیرها .
دلیلنا : أنّ ا لعقد حکم شرعی ، ولا دلالـة فی ا لشرع علی وجوده هاهنا ، فیجب أن لایثبت ، فأمّا ا لاستباحـة بذلک فهو مجمع علیـه ، لایختلف ا لعلماء فیها» . انتهیٰ .
وا لظاهر أ نّـه أراد نفی ا لبیع شرعاً ؛ لبعد إرادة نفی ا لبیع ا لعرفی ، ضرورة صدق «ا لبیع» علی ا لمعاطاة عرفاً ؛ فإنّ بیع ا لمعاطاة بأقسامها ، کان متعارفاً شائعاً من زمن قدیم ، وکان مقدّماً عهداً علی ا لبیع با لصیغـة ، فلا أظنّ بمثل ا لشیخ إنکار ا لصدق عرفاً .
ولولا ذیل کلامـه لکان من ا لمحتمل قریباً إرادة قسم خاصّ نادر من ا لتعاطی ؛ وهو ما اُریدت بـه ا لإباحـة ، بعد ظهور نفی ا لبیع فی نفیـه عرفاً .
ویشهد لـه قولـه : «وإنّما یکون إباحـة لـه ، یتصرّف کلّ واحدٍ منهما فیما
أخذه . . .» إلیٰ آخره ، لأنّ «ا لإباحـة» من باب «ا لإفعال» لابدّ فیها من ا لمبیح وا لمباح لـه ، ولا سیّما مع تفریع : «یتصرّف کلّ منهما . . .» إلیٰ آخره ، علیها .
لکن ذیل کلامـه شاهد علیٰ إرادتـه سلب ا لبیع ا لصحیح ا لشرعی ، کما یشهد بـه ـ مضافاً إلیٰ ذلک ـ نصّـه فی «ا لمبسوط» بأ نّـه لیس بعقد صحیح هو بیع .
ثمّ إنّ ا لظاهر من استدلالـه علیٰ مطلوبـه ؛ أی عدم کونـه بیعاً ، بأنّ ا لعقد حکم شرعی ، ولا دلالـة فی ا لشرع علی وجوده ، وتخصیصـه ا لإجماع بثبوت ا لإباحـة عدم تحقّق ا لإجماع فی ا لحکم ا لأوّل فی عصره ، وإلاّ لاستدلّ بـه ، لابفقد ا لدلیل ؛ ضرورة أ نّـه مع وجود دلیل قطعی کا لإجماع ، أو دلیل لفظی من طریق أصحابنا علی ا لبطلان ، لامعنیٰ للتمسّک بفقد ا لدلیل للفساد ، بل لو کان دلیل علی ا لفساد من طرق ا لعامّـة لأشار إلیـه ، کما هو دأبـه ، مع أنّ من سیرتـه فی کتاب «ا لخلاف» ا لتمسّک بإجماع أصحابنا کلّما تحقّق ، فعدم دعواه فی خصوص هذا ا لکتاب دلیل علیٰ عدمـه .
أضف إلیـه أنّ دعوی ا لإجماع فی نفی ا لبیع ا لذی عقد ا لبحث وعنون ا لمسأ لـة لـه ، ودعواه فیما ذکره تطفّلاً وتفرّعاً ، شاهد أیضاً علیٰ عدم ا لإجماع فی عصره ، ولم یقم دلیل علیٰ بطلانـه عنده .
وعلیٰ هذا : لایصحّ ا لاتکال علیٰ دعویٰ إجماع «ا لغنیـة» فضلاً عن دعویٰ من تأخّر ، مع ما فی إجماعات «ا لغنیـة» من ا لکلام .
مضافاً إلیٰ أنّ أعاظم ا لأصحاب ـ کابن إدریس ، وا لعلاّمـة ، بل وغیرهم
قدّست أسرارهم حتّیٰ قدماء أصحابنا ـ لم یظهر منهم دعواه .
بل ظاهر ا لعلاّمـة أنّ ا لقول بکفایـة ا لتعاطی فی ا لحقیر وغیره ، کان قولاً معروفاً ، حیث قال : ا لأشهر عندنا أ نّـه لابدّ من ا لصیغـة .
فما عن ا لشهید قدس سره فی «ا لقواعد» : من أ نّـه یفید ا لإباحـة لا ا لملک عندنا غیر معتمد بعد ما عرفت ، مع أ نّـه إشعار بدعوی ا لإجماع .
فا لإنصاف : أنّ ا لمسأ لـة کانت من ا لمسائل ا لاجتهادیّـة منذ عصر ا لمفید وا لشیخ ومن تأخّر عنهم ـ قدّست أسرارهم ـ ولهذا تراهم یستدلّون علیها با لأدلّـة والاُصول ، کفقد ا لدلیل علی ا لصحّـة ، وأصا لـة بقاء ا لملک ، وقصور ا لأفعال عن ا لدلالـة علی ا لمقاصد ، وأنّ ا لإیجاب وا لقبول ما حصلا ، فما حصل ا لبیع ، إلیٰ غیر ذلک .
مع أنّ ا لمحقّق ا لثانی قدس سره ادّعیٰ أنّ ا لمعروف بین ا لأصحاب أنّ ا لمعاطاة بیع ، وإن لم تکن کا لعقد فی ا للزوم .
ثمّ إنّـه قد یقال بأنّ نظر شیخ ا لطائفـة قدس سره وغیره ، لیس فی بطلان ا لمعاطاة مطلقاً ، بل فی بطلانها إن تأخّر ا لإیجاب عن ا لقبول ، کما یظهر من مثا لهم .
لکنّـه غیر وجیـه : یظهر ذلک من ا لتأمّل فی کلماتهم ؛ فإنّ ا لظاهر من
«ا لخلاف» أنّ ا لمقصود مطلق ا لمعاطاة ، بدلیل ذکر قول أبی حنیفـة ، واستدلالـه بعدم حصول ا لإیجاب وا لقبول ، وهو ظاهر فی عدم تحقّقـه ، لا عدم تحقّق شرطـه .
کما یظهر ذلک من «ا لمبسوط» أیضاً ، بل کلام ابن زهرة فی «ا لغنیـة» وکلمات ا لعلاّمـة کا لصریح فی ذلک ، وا لأمر سهل .