المرجع عند تلف العینین علی القول بالإباحة
وأمّا مع تلفهما ، فیمکن تقریب أصا لـة ا للزوم ؛ بأن یقال : إنّ ا لإباحـة ا لشرعیّـة مترتّبـة علیٰ بیع ا لمعاطاة ؛ أی هذا ا لبیع ا لعقلائی ا لذی کان لدی ا لعقلاء موجباً للملک وا للزوم ، فا لتعاطی فی بیع ا لمعاطاة سبب عقلائی لحصول ا لنقل وا لانتقال ، ولزوم ا لمعاملـة .
وقد قام ا لإجماع فرضاً علیٰ عدم حصول ا لملک مع بقاء ا لعینین ، فمن إطلاق دلیل سببیّـة ا لعقد ـ ولو معاطاة ـ للملک ا للازم وذلک ا لإجماع ، نستکشف تصرّف ا لشارع فی ا لسبب ، وجعل ما هو تمام ا لسبب جزءه ، وجزءه الآخر تلف ا لعینین ، فترفع ا لید عنـه فی مورد ا لقید ، ویؤخذ با لإطلاق فی غیر مورده ، مع
ا لغضّ عن عدم اعتبار ملکیّـة ا لمعدوم .
وهذا نظیر بیع ا لصرف ؛ حیث تصرّف ا لشارع فی ا لسبب ، وأخرجـه عن تمامیّـة ا لسبب إلیٰ بعضـه ، ونظیر ا لوقف .
وبا لجملـة : إنّ إطلاق ا لأدلّـة ا لمقتضیـة للسببیّـة ا لمطلقـة ، مقیّد بمقدار ثبوت ا لقید ، وفیما عداه کان محکّماً ، ولازمـه أصا لـة ا للزوم .
ثمّ مع ا لغضّ عنـه یمکن أن یقال : إنّ مقتضیٰ قاعدة ا لضمان با لید هو ضمان ا لمتعاملین با لمثل ، أو ا لقیمـة ا لواقعیّـة ؛ بدعویٰ أنّ إطلاق «علی ا لید . . .» یقتضی ا لضمان مطلقاً ، خرجت منـه ا لأمانـة ا لما لکیّـة با لدلیل أو ا لانصراف ، وا لأمانـة ا لشرعیّـة با لدلیل ، وبقی ا لباقی ، وا لمقام لیس من ا لأمانـة ا لما لکیّـة ؛ ضرورة أنّ ا لتملیک با لعوض لیس منها ، ولهذا یکون ا لمقبوض با لبیع ا لفاسد مضموناً ، وا لمقام منـه .
وأمّا ا لإباحـة ا لشرعیّـة ا لثابتـة با لإجماع ، فلا تلازم عدم ا لضمان ، وا لمتیقّن منـه ثبوت ا لإباحـة ، لا سلب ا لضمان ، نظیر إباحـة أکل مال ا لغیر لدی ا لضرورة ؛ فإنّ مجرّدها لا یوجب نفی ضمان ا لإتلاف ، ولا ضمان ا لید .
بل ا لمقام أولیٰ بذلک من ا لأکل فی ا لمجاعـة ، فمقتضی ضمان ا لید ضمانهما با لمثل أو ا لقیمـة ا لواقعیّـة ، وهو مشترک مع ا لجواز وا لفسخ فی ا لأثر .
ومع ا لغضّ عنـه أیضاً یمکن أن یقال : إنّ موضوع حکم ا لشارع با لإباحـة لمّا کان ا لعقد ا لمعاطاتی ا لعقلائی ، فما دام بقاء ا لعقد تبقی ا لإباحـة ، وبفسخـه ترتفع ، وا لعقد کان جائزاً قبل تلف ا لعینین فرضاً ، ولهذا لو فسخ أحدهما ارتفعت ا لإباحـة عن ا لطرفین ، وهذا ا لجواز لمّا کان متعلّقاً با لعقد ا لعقلائی ا لذی هو
موضوع للأثر ا لشرعی ، وبتلف ا لعینین یشکّ فی بقائـه ، فیجری استصحاب ا لجواز .
وثمرتـه حلّ ا لعقد با لفسخ وارتفاع ا لإباحـة ، فیکون تلف ا لعین فی یده مع استرداد ا لإباحـة ، وهو موجب للضمان با لمثل أو ا لقیمـة .
إلاّ أن یقال : إنّ ما ذکر لـه وجـه لو کان ا لفسخ من ا لأصل ؛ بأن یقال : إنّ حلّ ا لعقد من ا لأصل یوجب ارتفاع ا لإباحـة ولو حکماً منـه ، وبعد ارتفاعها لایبقیٰ وجـه لعدم ا لضمان با لمثل أو ا لقیمـة ؛ فإنّ ما یتوهم کونـه سبباً لرفع ا لضمان هو ا لإباحـة ا لشرعیّـة ، وا لفرض ارتفاعها .
ولکنّ ا لمبنیٰ فاسد ، وا لفسخ إنّما یکون من حینـه ، لا من ا لأصل ، ولهذا لایضمن ا لمباح لـه ا لمنافع ا لمستوفاة حال ا لإباحـة با لفسخ با لضرورة .