کتاب مضاربه
و به نام «قراض» نامیده می شود. و عقدی است که بین دو نفر واقع می شود بر این اساس که سرمایۀ تجارت از یکی از آن ها و کار از دیگری باشد و اگر سودی پیدا شود بین هر دو مشترک باشد. و اگر تمام سود برای مالک قرار داده شود به آن «بضاعه» گفته می شود. و از آن جایی که مضاربه عقد است، احتیاج به ایجاب از مالک و قبول از عامل دارد. و در ایجاب هر لفظی که این معنی را به ظهور عرفی بفهماند، مانند قول مالک: «مضاربه می کنم با تو» یا «قرار قراض می بندم با تو» یا «قرار کارکردن می بندم با تو بر چنین...» و در قبول، «قبول کردم» و مانند آن کفایت می کند.
مسأله 1 ـ در دو طرف این عقد، بلوغ و عقل و اختیار؛ و در صاحب مال محجور نبودن به جهت افلاس؛ و در عامل، قدرت بر تجارت با سرمایه شرط است. پس اگر عامل مطلقاً عاجز باشد، باطل است و در صورتی که در قسمتی از آن عاجز باشد، بعید نیست ـ با اشکالی که دارد ـ به نسبت صحیح باشد. البته اگر در اثنای تجارت، ناتوانی عارض شود، از همان وقت عروضش در صورتی که مطلقا عاجز شده باشد نسبت به همۀ آن و اگر نسبت به قسمتی از آن عاجز شده، بنابر اقوی نسبت به همان بعض باطل می شود. و در سرمایه شرط است که عین باشد، پس مضاربه نه با منفعت و نه با دین صحیح نیست، چه این دین بر عهدۀ عامل باشد یا بر غیر او، مگر بعد از آن که قبض شود (و به عین تبدیل شود). و شرط است که سرمایه درهم و دینار باشد، پس با طلا و نقرۀ غیر مسکوک و شمش های طلا و نقره و اجناس، صحیح نیست. البته جواز مضاربه با مانند اوراق نقدی (اسکناس) و
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 689 مانند آن ها از ثمن های غیر از طلا و نقره خالی از قوّت نیست. و همچنین است در پول های سیاه. و شرط است که سرمایه مشخص باشد، پس با مبهم صحیح نیست، مثل این که بگوید: مضاربه می کنم با تو به یکی از این دو، یا به هر کدام که می خواهی. و شرط است که از نظر اندازه و خصوصیات معلوم باشد. و در سود شرط است که معلوم باشد، پس اگر بگوید: «برای تو مثل آن است که فلانی برای عاملش شرط کرده است» و آن را ندانند، باطل است. و در سود شرط است که مشاع باشد که به یکی از کسرها مانند نصف یا یک سوم، اندازه اش تعیین شود؛ پس اگر بگوید: بر این اساس که از سود، صد مال تو و باقی آن مال من باشد، یا به عکس آن، یا مثلاً برای تو نصف سود و ده درهم باشد، به هیچ وجه صحیح نیست. و شرط است که سود بین مالک و عامل باشد که دیگری با آن ها شریک نباشد، پس اگر مقداری از سود را برای بیگانه قرار دهند، مضاربه باطل است مگر این که او کاری داشته باشد که به تجارت متعلق باشد.
مسأله 2 ـ شرط است که استرباح (طلب نمودن سود) به واسطۀ تجارت باشد، پس اگر مالی را به کشاورز بدهد تا آن را در زراعت مصرف کند و حاصل آن بین آن دو مشترک باشد، یا مالی را به صنعتکار بدهد تا در حرفه اش مصرف کند و فایده بین آن دو مشترک باشد، صحیح نیست و مضاربه نمی باشد.
مسأله 3 ـ درهم های مغشوش (ناخالص) اگر با این که چنین هستند (در بازار معاملات) رائج باشند، مضاربه با آن ها جایز است و در آن ها خالص بودن لازم نیست. البته اگر تقلبی باشند که واجب است شکسته شوند و معامله با آن ها جایز نباشد، صحیح نیست.
مسأله 4 ـ اگر طلبی از شخصی داشته باشد جایز است کسی را وکیل نماید تا آن را دریافت کند، سپس (خود وکیل) به عنوان موجب و قابل عقد مضاربه را بر آن از جانب دو طرف واقع سازد. و همچنین اگر مدیون، شخص عامل باشد جایز است او را وکیل کند تا آنچه را که در ذمّه اش می باشد در نقد معیّنی برای طلبکار تعیین نماید و سپس (خود مدیون) به عنوان موجب و قابل عقد مضاربه را بر آن واقع سازد.
مسأله 5 ـ اگر اجناسی را به او بدهد و بگوید: این ها را بفروش و ثمن آن ها مضاربه
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 690 باشد، صحیح نیست، مگر این که بعد از فروش آن ها عقد مضاربه را بر ثمن آن ها واقع سازد.
مسأله 6 ـ اگر توری به او بدهد تا آنچه از ماهی (دریا) در آن بیفتد، مثلاً به طور مساوی بین آن ها تقسیم شود، مضاربه نمی باشد، بلکه آن یک معاملۀ باطلی است؛ پس آنچه از صید که در تور واقع شده است به مقدار حصه ای که صید کننده برای خودش قصد کرده است مال خودش می باشد و آنچه را که برای غیر خودش (یعنی صاحب تور) قصد نموده، مالکیّت او نسبت به آن مورد اشکال است، و احتمال دارد که بر اباحه اش باقی باشد. و بر عهدۀ صید کننده، اجرت المثل تور می باشد.
مسأله 7 ـ اگر مالی را به او بدهد تا درخت خرما یا گوسفندانی را بخرد، بنابر این که میوه و نتاج (نتیجه و بچه) آن ها بین آن دو مشترک باشد مضاربه نمی باشد؛ و معاملۀ باطلی است و میوه و نتاج، مال صاحب مال است و باید اجرت المثل کار عامل را بپردازد.
مسأله 8 ـ مضاربه با مشاع ـ همانند افراز شده ـ صحیح است، پس اگر درهم های معلومی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آن ها به عامل بگوید: «مضاربه کردم با تو به حصه ام از این درهم ها» با علم به مقدار حصۀ او صحیح است. و چنین است اگر مثلاً نزد او هزار دینار باشد و بگوید: «مضاربه کردم با تو با نصف این دینارها».
مسأله 9 ـ بین این که بگوید: «این مال را به عنوان مضاربه بگیر و برای هر کدام ما نصف سود باشد» و این که بگوید: «... و سود بین ما باشد» یا بگوید: «... و برای تو نصف سود باشد» یا «... برای من نصف سود باشد» فرقی نیست؛ در این جهت که (عبارت در تمام موارد) ظاهر در آن است که برای هر کدامشان نصف سود قرار داده شده است. و همچنین بین این که بگوید: «بگیر مال را به عنوان مضاربه و برای تو نصف سود آن باشد» یا بگوید: «... برای تو سود نصف آن باشد» فرقی نیست؛ زیرا مفاد همۀ این جملات، عرفاً یکی است.
مسأله 10 ـ یکی بودن مالک و تعدد عامل در یک مال جایز است خواه شرط شود که در آنچه از سود مستحقند هر دو عامل مساوی باشند و یا یکی از آن ها بر دیگری اضافه
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 691 ببرد اگرچه در عمل مساوی باشند. و اگر بگوید: «مضاربه می کنم با شما دو نفر و برای شما نصف سود باشد» هر دو در آن مساوی خواهند بود. و همچنین جایز است مالک، متعدد و عامل یکی باشد، به این صورت که مال میان دو نفر مشترک باشد، پس هر دو با یک نفر مثلاً به نصف مضاربه نمایند، که آن نصف بین آن ها مساوی باشد به این صورت که نصف آن برای عامل و نصف دیگر بین آن دو نفر بالسویه باشد. و یا با اختلاف بین آن ها، به این صورت که (برای عامل) در حصۀ یکی از آن ها به نصف، و در حصۀ دیگری به ثلث باشد؛ پس اگر سود دوازده باشد، عامل مستحق پنج، و یکی از دو شریک مستحق سه و شریک دیگر، مستحق چهار می باشد. البته اگر در استحقاق عامل نسبت به حصۀ دو شریک اختلافی نباشد، و تفاوت فقط در حصۀ دو شریک باشد، مثل این که شرط شود که نصف آن برای عامل باشد و نصف دیگر بین دو شریک به طور اختلاف باشد با این که در سرمایه مساوی هستند، به این که برای عامل، شش از دوازده، و برای یکی از دو شریک دو، و برای دیگری چهار باشد، پس در صحّت آن دو وجه، بلکه دو قول است، که اقوای آن ها بطلان آن است.
مسأله 11 ـ مضاربه از هر دو طرف جایز است، که برای هر کدام از آن ها جایز است فسخ کنند؛ چه قبل از شروع در عمل و یا بعد از آن، چه قبل از حاصل شدن سود و یا بعد از آن، چه همۀ مال نقد شده باشد یا جنس هایی در آن باشد که هنوز نقد نشده باشد، بلکه اگر در مضاربه شرط مدت کنند برای هر کدام از آن ها جایز است قبل از پایان مدت آن را فسخ نمایند. و اگر در آن شرط کنند که فسخ ننمایند، پس اگر مقصود این باشد که لازم باشد به طوری که با فسخ هیچ یک از آن ها منفسخ نشود، به این که آن را کنایه از لزومش قرار دهند با ذکر قرینه ای که بر آن دلالت نماید، شرط باطل است، و بنابر اقوی اصل مضاربه باطل نیست. و اگر مقصود این باشد که به آن ملتزم باشند و آن را فسخ ننمایند، پس اشکالی ندارد و بعید نیست که عمل به شرط بر آن ها لازم باشد. و همچنین است اگر آن را در ضمن عقد جایزی شرط کنند مادامی که (آن عقد جایز) فسخ نشده است؛ و اما اگر لزوم را در ضمن عقد خارج لازمی ـ مانند بیع و صلح و مانند این ها ـ شرط نمایند، پس اشکالی در لزوم عمل به آن نیست.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 692 مسأله 12 ـ ظاهراً معاطات و فضولی در مضاربه جاری می شود، پس با معاطات، صحیح است. و اگر از طرف مالک یا عامل به صورت فضولی واقع شود، با اجازۀ آن ها صحیح می شود.
مسأله 13 ـ مضاربه با مردن هر کدام از مالک و عامل، باطل می شود. و آیا برای ورثۀ مالک جایز است عقد را اجازه بدهند تا مضاربه با اجازۀ آن ها به حال خود باقی بماند یا نه؟ اقوی آن است که جایز نیست.
مسأله 14 ـ عامل امین است، پس اگر مال در دست او، عیب پیدا کرد یا تلف شد، ضمانی بر او نیست مگر در صورت زیاده روی یا کوتاهی؛ همچنان که از جهت خسارت در تجارت، ضمانی بر او نیست، بلکه خسارت بر صاحب مال وارد است. و اگر مالک بر عامل شرط کند که با او در خسارت شریک باشد همان طور که در سود شریک است، در صحت آن دو وجه است که اقوای آن ها صحیح نبودن است. البته اگر برگشت آن به این شرط باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلاً از کیسۀ خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر در ضمن عقد لازمی باشد عمل به آن لازم است؛ بلکه بعید نیست که وفای به آن لازم باشد اگرچه در ضمن عقد جایزی واقع شود مادامی که آن عقد جایز باقی باشد، البته حق دارد آن عقد جایز را فسخ نماید و موضوع آن را از بین ببرد. چنان که بنابر وجهی که بعید نیست، اگر برگشت شرط به این باشد که بعد از آن که خسارت در ملک مالک پیدا شود، خسارت به صورت شرط نتیجه، به عهدۀ عامل منتقل شود، اشکالی ندارد.
مسأله 15 ـ بعد از عقد مضاربه، بر عامل واجب است به وظیفه اش اقدام کند بدین صورت که آنچه را که کسی که برای خودش تجارت می کند معمولاً خودش متصدی انجام آن می شود ـ نسبت به مثل آن تجارت در مانند این مکان و زمان و مانند این عامل ـ خود عامل آن را انجام دهد از قبیل عرضه نمودن و باز کردن و تا نمودن پارچه مثلاً و گرفتن ثمن و حفظ آن در جای محفوظش. و آنچه را عادت بر اجیر گرفتن برای آن است کسی را اجیر نماید مانند دلاّل و ترازودار و باربر؛ و اجرت آن ها را از اصل مال می پردازد، بلکه اگر
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 693 خودش این امور را شخصاً ـ بدون قصد تبرع ـ انجام دهد، ظاهراً جایز است (برای آن ها) اجرت بگیرد. البته در موردی که متعارف است که خود عامل آن را انجام دهد، اگر اجیر بگیرد اجرت آن بر خود عامل می باشد.
مسأله 16 ـ در صورتی که عقد مضاربه مطلق باشد، برای عامل جایز است هر طور که صلاح می بیند با آن مال تجارت کند ـ از حیث جنس خریداری شده و فروشنده و خریدار و غیر این ها حتی در ثمن، پس بر او متعیّن نیست که (جنس را) با پول نقد بفروشد، بلکه جایز است که جنس را به جنس دیگر بفروشد ـ مگر این که در آن جا نحوۀ متعارفی باشد که اطلاق، به آن منصرف شود. و اگر مالک بر او شرط کند که فلان جنس را نخرد یا به جز فلان جنس را نخرد یا به فلان شخص یا فلان گروه نفروشد و شرایط دیگر، برای او مخالفت جایز نیست. و اگر مخالفت کند، ضامن مال و خسارت می باشد، لیکن اگر سود حاصل شد و تجارت، سودآور بود، با مالک طبق قراردادی که در عقد مضاربه بسته اند، در سود شریک است.
مسأله 17 ـ برای عامل جایز نیست سرمایه را با مال دیگری که مال خودش یا دیگری است مخلوط نماید، مگر این که با اذن مالک ـ به طور عام یا خاص ـ باشد، پس اگر مخلوط کند، ضامن مال و خسارت می باشد، لیکن اگر با مجموع آن تجارت کند و سودی حاصل شود، بین دو مال به نسبت تقسیم می شود.
مسأله 18 ـ در صورت اطلاق مضاربه، جایز نیست به طور نسیه بفروشد مخصوصاً در بعضی از اوقات و به بعضی از افراد، مگر این که بین تُجّار، متعارف باشد ولو در آن شهر یا در فلان جنس، به طوری که اطلاق عقد منصرف به آن باشد، پس اگر در غیر مورد انصراف، مخالفت کرد ضامن است، لیکن اگر آن را وصول کرد و سودی حاصل شد، بین آن ها خواهد بود.
مسأله 19 ـ عامل حق ندارد مال را به مسافرت ببرد؛ چه زمینی و چه دریایی و در غیر شهری که مال در آن است در شهرهای دیگر با آن تجارت کند مگر با اذن مالک ولو به جهت متعارف بودنی که موجب انصراف است؛ پس اگر (بدون اذن) آن را به مسافرت
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 694 ببرد، تلف و خسارت را ضامن می باشد؛ لیکن اگر سودی حاصل شود بین آن ها می باشد. و چنین است اگر او را دستور دهد به طرفی مسافرت کند ولی او به غیر آن طرف مسافرت نماید.
مسأله 20 ـ عامل حق ندارد در حضر از مال مضاربه نفقه بردارد، اگرچه کم باشد، حتی پول خُرد سقّا را. و همچنین است در سفر در صورتی که سفر به اذن مالک نباشد. و اما اگر به اذن او باشد پس حق دارد از سرمایه نفقه برداشت کند، مگر این که مالک شرط کرده باشد که نفقه اش به عهدۀ خود او باشد. و مقصود از نفقه چیزی است که به آن احتیاج دارد از قبیل خوردنی و آشامیدنی و پوشیدنی و مرکب سواری و وسایل ـ مانند مشک و جوال ـ و اجرت مسکن و مانند این ها، با مراعات آنچه بر حسب عادت و به طور اعتدال مناسب حال او می باشد؛ پس اگر اسراف کند به حساب خودش می باشد. و اگر بر خودش سخت گرفت (و خرج کمتری کرد) یا احتیاج به نفقه پیدا نکرد به جهت این که مثلاً میهمان شده است، برای او حساب نمی شود. و جایزه ها و هدیه ها و میهمانی هایی که عامل می دهد از نفقه نیست، پس آن ها به حساب خودش است، مگر این که برای مصلحت تجارت باشد.
مسأله 21 ـ مقصود از سفری که مجوّز برداشت نفقه از مال است، مسافرت عرفی است نه مسافرت شرعی؛ پس شامل کمتر از مسافت نیز می شود، چنان که شامل ایام اقامت ده روزه اش یا بیشتر در بعضی از شهرها می شود در صورتی که اقامت به خاطر عوارض مسافرت ـ مثل این که برای خستگی گرفتن یا انتظار رفقا یا ترسناک بودن راه و غیر این ها ـ یا برای اموری که مربوط به تجارت است باشد مانند پرداخت ده یک (گمرک) و گرفتن گذرنامه. اما اگر برای تفریح یا برای تحصیل مال برای خودش و مانند این ها آن جا بماند، ظاهر آن است که نفقه اش به حساب خودش است در صورتی که اقامتش در آن جا بعد از تمام کردن کار به خاطر مانند این اغراض باشد. و اما قبل از تمام شدن کار اگر به خاطر تمام کردن آن و هم به قصد دیگری مانده است، بعید نیست که نفقه اش بین آن ها به نسبت توزیع شود و احتیاط (مستحب) آن است که به حساب خود بگذارد. و اگر تمام کردن کار متوقف بر ماندن نباشد و ماندن او فقط به خاطر غرض دیگری باشد نفقۀ ماندن به حساب خودش است و نفقۀ برگشتن در صورتی که برای تجارت با مال مضاربه سفر کرده باشد بر
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 695 مال مضاربه است، اگرچه در اثنا، غرض دیگری پیش آمده باشد؛ هر چند احتیاط (مستحب) آن است که در این صورت، تقسیم شود و احتیاط بیشتر از آن، این است که به حساب خودش بگذارد.
مسأله 22 ـ اگر عامل دو نفر یا بیشتر، یا عامل برای خودش و دیگری باشد، نفقه تقسیم می شود. و آیا تقسیم آن بر اساس نسبت دو مال است یا نسبت دو کار؟ در آن تأمل و اشکال است، پس در صورتی که عامل خود و دیگری است احتیاط به مراعات کمترین آن ها ترک نشود و در صورتی که عامل دو نفر باشد، احتیاط ترک نشود که آن دو با هم مصالحه کنند و عامل هم با آن ها مصالحه کند و خلاصی پیدا کنند.
مسأله 23 ـ پیدا شدن سود، در استحقاق نفقه معتبر نیست، بلکه از اصل مال خرج می شود اگرچه سودی نباشد. البته اگر خرج کند و بعد، سود حاصل شود، آنچه را از سرمایه خرج کرده بود با سود جبران می شود، مانند سایر غرامت ها و خسارت ها؛ پس به مالک تمام سرمایه اش داده می شود، سپس اگر چیزی باقی ماند بین آن ها می باشد.
مسأله 24 ـ ظاهر آن است که برای عامل جایز است با عین مال مضاربه خرید کند؛ به این ترتیب که درهم های مشخصی را تعیین نموده و با آن ها چیزی را بخرد، چنان که خرید با کلّی در ذمّه و پرداختن و ادای آن از مال مضاربه جایز است؛ به این ترتیب که جنسی را به هزار درهم کلّی بر ذمّۀ مالک بخرد و سپس آن را از پولی که نزد او است بپردازد. و اگر مال مضاربه قبل از ادا (آنچه به ذمّۀ مالک خریده) تلف شود؛ ادای آن بر مالک از غیر مال مضاربه واجب نیست؛ زیرا اذن به این صورت نبوده است و آنچه لازمۀ عقد مضاربه است عبارت از اذن به خرید به طور کلی ای است که مقیّد به ادای آن از مال مضاربه باشد؛ زیرا این گونه خرید، عرفاً تجارت با مال است. البته عامل حق دارد که درهم های مشخصی را تعیین کند و با آن ها بخرد گرچه در معاملات، متعارف نیست، لیکن چنین خریدی (نیز) قطعاً مورد اذن و یکی از مصادیق تجارت به مال است. این در صورت اطلاق عقد است و اما در صورتی که نحو خاصی را شرط کنند پس آنچه شرط شده تبعیت می شود.
مسأله 25 ـ برای عامل جایز نیست که دیگری را در تجارت وکیل نماید؛ به این
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 696 صورت که اصل تجارت را بدون اذن مالک به دیگری واگذار کند. البته در بعضی از مقدمات، بلکه در بعضی از معاملاتی که واگذار کردن آن به دلال متعارف است، برای عامل جایز است که وکیل و اجیر بگیرد. و همچنین برایش جایز نیست با دیگری مضاربه نماید یا او را در مضاربه شریک کند، مگر با اذن مالک. و در صورتی که مالک اذن دهد، اگر با دیگری مضاربه کرد برگشت آن به فسخ مضاربۀ اول و واقع ساختن مضاربۀ جدیدی بین مالک و عامل دیگر یا بین مالک و بین عامل با دیگری به طور مشترک می باشد. و اما اگر مقصود (از مضاربه با دیگری) واقع ساختن مضاربه ای بین عامل و دیگری باشد به این که عامل دوم، عاملی برای عامل اول باشد اقوی این است که صحیح نیست.
مسأله 26 ـ ظاهراً صحیح است که یکی از آن ها (مالک و عامل) بر دیگری در ضمن عقد مضاربه، مال یا کاری را شرط کند، مثل این که مالک بر عامل شرط کند که برای او لباسی بدوزد یا درهمی به او بدهد؛ و برعکس.
مسأله 27 ـ ظاهراً به مجرّد پیدا شدن سود، عامل حصه اش را مالک می شود و نه توقفی بر نقد کردن دارد ـ به این معنی که جنس را نقد نماید ـ و نه بر تقسیم، چنان که ظاهراً عامل با مالک در خود عین موجود ـ به نسبت ـ شریک می شود؛ پس برایش صحیح است که مطالبۀ تقسیم بنماید و می تواند از راه بیع و صلح در حصۀ خودش تصرف کند و جمیع آثار ملکیت از ارث و تعلّق خمس و زکات و حصول استطاعت و متعلق حق طلبکارها شدن و غیر این ها بر آن مترتب می شود.
مسأله 28 ـ خسارتی که بر مال مضاربه واقع می شود، مادامی که مضاربه باقی است، بدون اشکال با سود آن جبران می شود؛ چه خسارت، سابق بر سود باشد یا بعد از آن، پس ملکیت عامل نسبت به سود به مجرّد پیدا شدن آن، متزلزل است ـ که همه یا قسمتی از آن با پیدا شدن خسارت از بین می رود ـ تا آن که ملکیت استقرار پیدا کند. و استقرار آن، بعد از نقد کردن و فسخ مضاربه و تقسیم آن قطعاً حاصل می شود که بعد از آن جبرانی نیست. و در حاصل شدن استقرار ملکیت، بدون آن که آن سه چیز جمع شود چند وجه و چند قول است که اقوای آن ها این است که استقرار آن به فسخ مضاربه با تقسیم، تحقق پیدا می کند،
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 697 اگرچه نقد کردن حاصل نشود، بلکه بعید نیست که به فسخ و نقد کردن محقق شود اگرچه تقسیم محقق نشود، بلکه تحقق استقرار به فسخ تنها، یا به تمام شدن مدت مضاربه در صورتی که دارای مدت باشد، خالی از وجه نیست.
مسأله 29 ـ چنان که خسارت تجارت با سود جبران می شود همچنین تلف (سرمایه، هم) با سود جبران می گردد، چه بعد از گردش مال در تجارت باشد یا قبل از آن و یا قبل از شروع در تجارت؛ و چه قسمتی از آن یا همۀ آن تلف شود، پس اگر به هزار در ذمّه بخرد و سرمایه هزار باشد و تلف شود، سپس مبیع را به دو هزار بفروشد و هزار را بپردازد، هزار دیگر برای جبران سرمایه باقی می ماند. البته اگر قبل از شروع در تجارت، همۀ آن تلف شود، مضاربه باطل می شود، مگر این که تلف آن با ضمان باشد و امکان وصول داشته باشد.
مسأله 30 ـ اگر در مضاربه فسخ یا انفساخ (خود به خود فسخ شدن) پیدا شود، پس اگر قبل از شروع در عمل و مقدمات آن باشد، اشکالی نیست و چیزی به نفع یا ضرر عامل نیست. و چنین است اگر بعد از تمام کردن کار و نقد نمودن اجناس باشد؛ زیرا با حصول ربح، آن را تقسیم می کنند و با نبودن سود، مالک سرمایه اش را می گیرد و چیزی به نفع یا ضرر عامل نیست. و اگر در اثنا بعد از آن که اشتغال به کار پیدا کرده است باشد، پس اگر قبل از حصول ربح باشد چیزی برای عامل نیست و برای کار گذشته اش، مستحق اجرتی نمی باشد؛ چه فسخ از ناحیۀ او باشد یا از مالک و یا انفساخ قهری حاصل شده باشد، چنان که چیزی هم به عهدۀ او نیست حتی در جایی که فسخ از ناحیۀ او، در مسافرتی باشد که مالک به آن اذن داده است، پس آنچه را که از سرمایه خرج نفقه کرده، ضامن نمی شود. و اگر در مال مضاربه اجناسی باشد تصرف در آن برای عامل بدون اذن مالک جایز نیست، چنان که مالک حق ندارد او را به فروش و نقد کردن آن ها ملزم نماید. و اگر (فسخ یا انفساخ) بعد از حصول ربح باشد، پس اگر بعد از نقد کردن اجناس باشد، کار تمام شده است پس تقسیم می کنند و هر کدام حق خود را می گیرد؛ و اگر قبل از نقد کردن باشد، پس بنابر آنچه گذشت ـ که عامل به مجرّد ظهور ربح، حصه اش را مالک می شود ـ عامل در عین با مالک شریک می گردد، پس اگر به همین حال راضی به قسمت شدند یا منتظر ماندند تا جنس ها فروخته و نقد شوند چنین حقی دارند و اشکالی ندارد. و اگر عامل
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 698 تقاضای فروختن اجناس را کرد بر مالک واجب نیست او را اجابت کند و همچنین اگر مالک از او درخواست فروش کند، اجابت او بر عامل واجب نیست اگرچه بگوییم ملکیت ربح برای عامل، استقرار پیدا نمی کند مگر بعد از نقد شدن؛ نهایت امر در این صورت اگر بعد از این، قبل از تقسیم کردن، خسارتی پیدا شود، واجب است آن را با سود جبران نمایند، لیکن تحقیقاً مناط استقرار ملک عامل گذشت.
مسأله 31 ـ اگر در مال مضاربه طلب هایی از مردم باشد، آیا بعد از فسخ یا انفساخ، بر عامل واجب است آن ها را بگیرد و جمع کند یا نه؟ اشبه عدم وجوب است، خصوصاً اگر فسخ به غیر عامل مستند باشد، لیکن ترک احتیاط سزاوار نیست، خصوصاً در صورتی که عامل فسخ کند و مالک از او خواستار جمع آوری مطالبات باشد.
مسأله 32 ـ بر عامل بعد از حصول فسخ یا انفساخ، بیشتر از تخلیه بین مالک و مالش واجب نیست، پس بر عامل رساندن مال به مالک حتی اگر مال را با اذن مالک به شهر دیگر ـ غیر از شهر مالک ـ فرستاده باشد، واجب نیست. ولی اگر بدون اذن مالک باشد برگرداندن آن به شهر، بر عامل واجب است، حتی اگر اجرتی لازم داشته باشد بر عهدۀ خود او است.
مسأله 33 ـ اگر مضاربه فاسد باشد، تمام ربح مال مالک است در صورتی که اذن او در تجارت مقیّد به مضاربه نباشد، و گرنه (معاملات فضولی و) متوقف بر اجازۀ او است. و بعد از اجازه، ربح مال او می شود؛ چه هیچ کدام، فساد آن را ندانند یا هر دو بدانند یا مختلف باشند. و برای عامل در صورتی که جاهل به فساد باشد، اجرت المثل عملش می باشد؛ چه مالک عالم به فساد باشد یا نباشد، بلکه اگر عامل، فساد را هم بداند استحقاق او نسبت به اجرت المثل، خالی از وجه نیست در صورتی که به مقداری ربح حاصل شود که بر فرض صحت مضاربه، سهم او مساوی اجرت المثل یا بیشتر باشد. و اما در صورت نبودن ربح یا کمتر بودن سهم او از اجرت المثل پس با علم او به فساد مضاربه بعید نیست که بنابر اول (که اصلاً سودی نبوده) مستحق نباشد و بنابر دوم (که سهمش کمتر از اجرت المثل است) زیادتر از مقدار سهمش استحقاق نداشته باشد و اگر جاهل به فساد
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 699 باشد احتیاط (واجب) مصالحه است، بلکه مطلقا احتیاط را ترک نکنند که مصالحه نمایند، و عامل، در تمام حالات و صور، تلف و نقصی را که بر مال وارد می شود ضامن نمی باشد. البته آنچه را در مسافرت برای خودش خرج کرده بنابر اقوی ضامن است اگرچه فساد را نداند.
مسأله 34 ـ اگر با مال دیگری بدون وکالت و ولایت مضاربه نماید، مضاربه فضولی می شود؛ پس اگر مالک آن را اجازه دهد برای مالک واقع می شود و خسارت بر مالک است و ربح بین مالک و عامل است طبق آنچه شرط کرده اند. و اگر آن را رد کند پس اگر قبل از معامله با مال او باشد، مال خود را از او مطالبه می کند و بر عامل واجب است آن را به وی رد کند. و اگر تلف یا معیوب شود، مالک حق دارد به هر کدام از مضاربه دهنده و عامل مراجعه نماید، پس اگر به اولی رجوع کند، او به دومی رجوع نمی کند و اگر به دومی رجوع نماید، او حق رجوع به اولی را دارد. این در صورتی است که عامل حال و وضع را نداند، و گرنه ضمان بر کسی مستقر است که نزد او تلف و یا معیوب شده است، پس در فرض مسأله جریان بر عکس می شود. و اگر رد کردن مالک، بعد از آن باشد که با مال معامله ای انجام شده است معامله فضولی است، پس اگر آن را امضا کرد معامله برای او واقع می شود و تمام نفع و ضرر مال او است. و اگر آن را رد کرد برای گرفتن مالش به هر کدام از مضاربه دهنده و عامل که بخواهد مراجعه می کند، مثل صورت تلف. و برایش جایز است معامله را در صورت داشتن ربح، اجازه دهد و بر فرض داشتن ضرر، آن را رد کند به این که ملاحظۀ مصلحت خودش را بنماید، پس اگر آن را سودآور ببیند اجازه دهد وگرنه ردّش کند. این وضع مالک با هر کدام از مضاربه دهنده و عامل بود. و اما معاملۀ عامل با مضاربه دهنده: پس اگر عامل کاری انجام نداده باشد مستحق چیزی نیست. و چنین است اگر کاری انجام داده، ولی می دانسته که مال برای مضاربه دهنده نیست؛ و اما اگر کاری انجام داده و نمی دانسته که مال دیگری است، مستحق اجرت المثل کارش می شود و برای گرفتن آن به مضاربه دهنده مراجعه می کند.
مسأله 35 ـ اگر عامل، سرمایه را تحویل بگیرد، حق ندارد کسب با آن را ترک کند و مال را نزد خودش به قدری که عادت مردم بر آن جاری نیست معطّل نگاه دارد به صورتی که
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 700 سهل انگار و مسامحه گر شمرده شود، پس اگر به این مقدار آن را معطل کند، هرگاه تلف شود ضامن می باشد، لیکن مالک غیر اصل سرمایه حقی ندارد و حق ندارد سودی را مطالبه کند که اگر با آن تجارت می کرد، حاصل می شد.
مسأله 36 ـ اگر با اذن مالک نسیه بخرد، دین آن در ذمّۀ مالک است، پس طلبکار حق دارد به او رجوع نماید و حق دارد به عامل رجوع کند، خصوصاً اگر قضیه را نداند. و اگر به عامل مراجعه کند، او به مالک رجوع می نماید. و اگر برای طلبکار آشکار نشود که خرید برای دیگری بوده است، به حسب ظاهر، برای او متعیّن است به عامل رجوع کند، اگرچه در واقع حق رجوع به مالک را دارد.
مسأله 37 ـ اگر با او با پانصد مثلاً مضاربه کند، پس آن را به او تحویل دهد و او با آن معامله کند و در اثنای تجارت پانصد دیگری برای مضاربه به او بپردازد ظاهر آن است که آن ها دو مضاربه می باشند، پس خسارت یکی از آن ها با ربح دیگری جبران نمی شود. و اگر با هزار با او مضاربه کند و پانصد به او تحویل دهد پس با آن معامله کند سپس پانصد دیگر به او بپردازد، این یک مضاربه می باشد که خسارت هر کدام از آن ها با ربح دیگری جبران می شود.
مسأله 38 ـ اگر سرمایه بین دو نفر مشترک باشد و هر دو به یک نفر مضاربه دهند، سپس یکی از دو شریک آن را فسخ کند، نسبت به حصه اش فسخ می شود و اما نسبت به حصۀ دیگری محل اشکال است.
مسأله 39 ـ اگر مالک با عامل در مقدار سرمایه منازعه کنند و بیّنه ای نباشد، قول عامل مقدم می شود؛ چه مال موجود باشد یا تلف شده و ضمانش بر او باشد. این در صورتی است که نزاع آن ها به مقدار سهم عامل از ربح برنگردد، و گرنه در آن تفصیل است.
مسأله 40 ـ اگر عامل ادعای تلف یا خسارت یا وصول نشدن مطالبات را بکند ـ با فرض این که ضمان آن ها بر او نباشد ـ و مالک خلاف آن را ادعا کند و بیّنه ای نباشد، قول عامل مقدم می شود.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 701 مسأله 41 ـ اگر در سود اختلاف داشته باشند و بیّنه ای نباشد، قول عامل مقدم است؛ چه در اصل حصول سود اختلاف داشته باشند یا در مقدار آن؛ بلکه چنین است وضع اگر عامل بگوید این قدر ربح کردم و لیکن بعد از آن به همان مقدار ضرر نمودم و سود از بین رفت.
مسأله 42 ـ اگر در سهم عامل از ربح و این که مثلاً نصف است یا یک سوم، اختلاف داشته باشند و بیّنه ای نباشد، قول مالک مقدم می شود.
مسأله 43 ـ اگر مال تلف شود یا زیانی واقع شود، پس مالک ادعا کند که عامل خیانت نموده و یا در حفظ آن کوتاهی کرده است و بیّنه ای برایش نباشد، قول عامل مقدم می شود. و چنین است اگر ادعای شرطی را بر او بنماید یا مخالفت او را با آنچه بر او شرط شده است ادعا کند، مثل این که مالک ادعا کند که بر او شرط کرده است فلان جنس را نخرد و عامل آن را خریده و ضرر کرده است و عامل اصل این شرط، یا مخالفت نمودنش را با آنچه بر او شرط شده انکار نماید. البته اگر نزاع آن ها در صدور اذن از مالک در موردی باشد که فقط با اذن مالک برای عامل جایز است ـ مثل این که مال را به مسافرت ببرد یا نسیه بفروشد ـ سپس تلف شود یا ضرر کند، آنگاه عامل ادعا کند که با اذن مالک بوده و مالک آن را انکار کند، قول مالک مقدم می شود.
مسأله 44 ـ اگر عامل ادعا کند که مال را به مالک بر گردانده و مالک آن را انکار کند، قول منکر مقدم می شود.
مسأله 45 ـ اگر عامل کالایی را بخرد و در آن ربح ظاهر شود، آنگاه عامل بگوید برای خودم خریده ام و مالک بگوید برای مضاربه خریده ای، یا خسارتی پیدا شود، آنگاه عامل ادعا کند آن را برای مضاربه خریده است و صاحب مال بگوید: برای خودت خریده ای، قول عامل با قسم مقدم می شود.
مسأله 46 ـ اگر تلف یا خسارتی پیدا شود، پس مالک ادعا کند که مال را به او قرض داده و عامل ادعا نماید که به او مضاربه داده است، به ملاحظۀ محطّ (منشأ) دعوی، احتمال تحالف (قسم خوردن هر دو طرف) می رود و به ملاحظۀ مرجع (نتیجه) دعوی احتمال
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 702 می رود که قول عامل مقدم شود. و اگر ربحی حاصل شود و مالک ادعای مضاربه و عامل ادعای قرض دادن کند، به ملاحظۀ محطّ دعوی اینجا هم احتمال تحالف می رود و احتمال دارد که بملاحظۀ مرجع دعوی، قول مالک مقدم باشد. و شاید دومی در هر دو صورت اقرب باشد.
مسأله 47 ـ اگر مالک ادعا کند مال را به عنوان «بضاعه» به او داده است ـ که عامل از سود، مستحق چیزی نباشد ـ ولی عامل ادعای مضاربه کند ـ تا سهمی از آن برای او باشد ـ ظاهر آن است که قول مالک با قسم مقدم می شود، پس بر مضاربه نبودن قسم می خورد و در نتیجه تمام سود اگر سودی باشد، مال او است و احتمال تحالف در اینجا ضعیف است.
مسأله 48 ـ واقع ساختن جعاله بر کسب کردن با مال، و جعل قرار دادن سهمی از ربح جایز است؛ به این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردی و سودی پیدا شد نصف یا یک سوم آن مال تو، پس این جعاله ای است که فایدۀ مضاربه را می دهد. لیکن آنچه در مضاربه شرط است در آن شرط نیست، پس معتبر نیست که سرمایه از نقدها باشد، بلکه جایز است که جنس یا دین یا منفعت باشد.
مسأله 49 ـ برای پدر و جد جایز است که با مال صغیر در صورتی که مفسده ای نباشد مضاربه نمایند، لیکن برای آن ها ترک احتیاط ـ به مراعات مصلحت ـ سزاوار نیست. و همچنین برای قیّم شرعی مانند وصی و حاکم شرع با ایمنی از نابود شدن مال و ملاحظۀ منفعت و مصلحت صغیر جایز است، بلکه برای وصی بر ثلث میّت در صورتی که میّت به مضاربه دادن آن وصیت کرده باشد جایز است آن را به مضاربه دهد و سهم سود آن را در مصارفی که برای ثلث معیّن شده مصرف بنماید، بلکه اگرچه به آن وصیت نکرده باشد، لیکن امر ثلث را به نظر وصی تفویض نموده باشد و وصی هم صلاح را در آن ببیند (مضاربه دادن ثلث جایز است).
مسأله 50 ـ اگر عامل بمیرد و نزد او مال مضاربه باشد، پس اگر وجود آن در ترکۀ او به عینه معلوم باشد، که اشکالی نیست. و اگر بدون تعیین، معلوم باشد که در میان آن است، به این که ترکۀ او مشتمل بر مال مضاربه و بر مال خودش باشد، یا ودیعه ها یا اموال تجاری
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 703 هم که مال دیگران است نزد او باشد و بعضی از آن ها با بعضی دیگر اشتباه شده باشد، آنچه در نظائر آن ـ یعنی موارد اشتباه اموال چند نفر ـ علاج قضیه است با آن همین معامله می شود. و آیا علاج آن با اعمال نمودن قرعه، یا مصالحه نمودن، یا تقسیم بین آن ها به نسبت مال هایشان است؟ چند وجه است که اقوای آن ها قرعه است و احوط (استحبابی) مصالحه می باشد. البته اگر میّت طلبکارهایی داشته باشد و نزد او مالی به عنوان مضاربه باشد و معلوم نباشد که آن مال به عینه مال فلانی است، همۀ طلبکارها در آن مال سهیم می باشند. و همچنین است حال، اگر جنس و مقدار مال معلوم باشد و بین اموالی از آن جنس که مال او یا دیگری است بدون امتزاج مشتبه شود، پس اقوای در آن هم قرعه است، خصوصاً وقتی که جنس ها در خوبی و بدی مختلف باشند. و در صورتی که امتزاج حاصل شده باشد همۀ آن ها بین صاحبانشان به نسبت، مشترک می باشد. و اگر معلوم باشد که مال مضاربه در ترکه نیست و احتمال داده شود که به مالکش رد کرده باشد یا به جهت کوتاهی او یا به جهت دیگری تلف شده باشد، ظاهر آن است که حکم به ضامن بودن میّت نمی شود و همۀ ترکه برای ورثه او می باشد. و همچنین است اگر احتمال داده شود که آن مال در ترکه باقی است. و اگر معلوم باشد که مقداری از مال مضاربه قبل از مرگ او داخل در این جنس های باقی مانده ای که از او به جا مانده است بوده و معلوم نباشد که آیا در آن ها باقی است یا به مالک رد کرده یا تلف شده است؟ در آن اشکال است، اگرچه به ارث برده شدن آن اموال خالی از قوت نیست و احتیاط (مستحب) آن است که در صورت نبود قاصری (مثلاً صغیر) در بین ورثه، آن را از ترکه بیرون کنند (و به مالکش بپردازند).
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 1صفحه 704