کتاب ضمان
ضمان، متعهد شدن به مالی است که در ذمۀ شخصی برای دیگری ثابت است. و آن عقدی است که احتیاج دارد به ایجاب از ضامن؛ و آن به هر لفظی است که عرفاً ولو به وسیلۀ قرینه ای بر تعهّد مذکور دلالت نماید، مانند «ضامن شدم یا متعهد شدم برای تو دین تو را که بر عهدۀ فلانی داری» و مانند این ها. و احتیاج دارد به قبول از مضمون له (کسی که طلبکار است و برایش ضمانت شده) به آنچه که دلالت بر رضایت به آن نماید. و رضایت مضمون عنه (کسی که بدهکار است و از جانب او ضمانت می شود) در آن معتبر نیست.
مسأله 1 ـ در هر یک از «ضامن» و «مضمون له» شرط است که بالغ، عاقل، رشید و با اختیار باشد و در خصوص مضمون له، محجور نبودن به علت افلاس شرط است.
مسأله 2 ـ در صحت ضمان اموری شرط است:
از جمله: منجز بودن عقد ضمان، که بنابر احتیاط (واجب) شرط است، پس اگر ضمان را بر چیزی معلق کند مثل این که بگوید: «من ضامن می شوم اگر پدرم اذن بدهد». یا بگوید: «من ضامن می شوم در صورتی که مدیون تا فلان زمان نپردازد یا در صورتی که اصلاً نپردازد» باطل می باشد.
از جمله: دینی را که ضامن می شود در ذمّه مضمون عنه ثابت باشد؛ چه مستقر باشد مانند قرض و ثمن و مثمن در بیعی که خیار فسخ ندارد، یا متزلزل باشد مانند یکی از دو عوض در بیعی که دارای خیار فسخ است و مهر قبل از دخول و مانند آن، پس اگر بگوید: «به فلانی قرض بده یا نسیه به او بفروش و من ضامن هستم» صحیح نیست.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 29 از جمله: دین و مضمون له و مضمون عنه مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند؛ پس ضمانت یکی از دو دین ولو برای شخص معیّنی بر شخص معینی، صحیح نیست. و ضمانت دین یکی از دو نفر ولو برای یک شخص معین، یا بر عهدۀ یک شخص معین صحیح نیست. البته اگر دین در واقع معین باشد، ولی جنس یا مقدار آن معلوم نباشد، یا مضمون له یا مضمون عنه در واقع معین باشند و شخص آن ها معلوم نباشد، بنابر اقوی مخصوصاً در دو فرض اخیر صحیح است، پس اگر بگوید: ضمانت کردم آنچه را که برای فلانی بر فلان کس است و نداند که یک درهم یا یک دینار است یا یک دینار یا دو دینار است بنابر اصح صحیح است. و همچنین است اگر بگوید: ضمانت کردم دینی را که یکی از این ده نفر بر فلان کس دارد و شخص طلبکار را نشناسد سپس طلبکار آن را قبول کند، یا بگوید: ضمانت کردم آنچه را که فلان کس بر کسی که در بین این جمع بدهکار او است و شخص مدیون را نشناسد، ضمان آن بنابر اقوی صحیح است.
مسأله 3 ـ در صورتی که ضمان با تمام شرایطش تحقّق پیدا کند، حق از ذمۀ مضمون عنه به ذمۀ ضامن منتقل می شود و ذمۀ مضمون عنه بری ء می شود، پس اگر مضمون له، ذمۀ ضامن را ابراء نماید هر دو ذمّه بری ء می شوند؛ یکی با ضمانت و دیگری به ابراء و اگر ذمّه مضمون عنه را ابراء نماید این ابراء لغو و بیهوده است.
مسأله 4 ـ ضمان از طرف ضامن لازم است، پس او بعد از وقوع ضمانت، حق فسخ آن را مطلقاً ندارد. و همچنین است از طرف مضمون له، مگر این که ضامن معسر (تنگدست) باشد و طلبکار عسرت او را نداند، پس حق فسخ و رجوع به حقش بر مضمون عنه را دارد. و معیار آن است که در حال ضمان عسرت داشته باشد، پس اگر بعد ازآن معسر شود خیار فسخ ندارد؛ چنان که اگر در حال ضمانت معسر باشد، سپس یُسر (گشایش) پیدا کند، خیار فسخ برای مضمون له باقی است.
مسأله 5 ـ شرط نمودن خیار برای هر کدام از ضامن و مضمون له، بنابر اقوی جایز است.
مسأله 6 ـ ضمانت دین حالّ، به طور حالّ و مدت دار، جایز است. و همچنین است
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 30 ضمان دین مدت دار به طور مدت دار و حالّ. و همچنین است ضمان دین مدت دار به بیشتر یا کمتر از مدت آن.
مسأله 7 ـ اگر ضامن، بدون اذن مضمون عنه، ضامن شود حق رجوع به او را ندارد. و اگر به اذن او باشد حق رجوع به او را دارد، لیکن بعد از پرداخت دین، نه به مجرّد ضمانت. و فقط به مقداری که پرداخته به او رجوع می کند، پس اگر مضمون له با ضامن دین را به قسمتی از آن مصالحه کنند یا مضمون له، ضامن را از بعض آن ابراء نماید، به مقداری که به وسیلۀ مصالحه و ابراء از ذمّه اش ساقط شده رجوع نمی کند.
مسأله 8 ـ اگر ضمانت با اذن مضمون عنه باشد، در صورتی ضامن با پرداختن دین به او مراجعه می کند که مدت دینی که بر مضمون عنه بوده، سررسیده باشد، وگرنه حق رجوع به او را ندارد، مگر بعد از رسیدن وقت آن؛ پس اگر دین مدت دار را به طور حالّ، یا مدت دار را به کمتر از مدت آن، ضمانت کند، سپس آن را ادا کند، حق رجوع به او را ندارد، مگر بعد از رسیدن وقت آن. البته اگر صریحاً به ضمانت او به طور حالّ یا به کمتر از آن مدت اذن داده باشد، بنابر اقرب، بعد از ادای آن رجوع به او جایز است و اما اگر برعکس آن باشد، به این که دین حالّ را به طور مدت دار یا مدت دار را به بیشتر از آن مدت و با رضایت مضمون عنه ضمانت نماید و قبل از رسیدن وقت آن، آن را ادا نماید، به مجرد ادای آن در دین حالّ و به رسیدن وقت آن در جایی که به بیشتر از آن، ضمانت کرده باشد به شرط ادای آن، حق رجوع به او را دارد و همچنین اگر قبل از پایان مدت بمیرد آنگاه دین به واسطۀ مرگ او حالّ شود و ورثه اش از ترکۀ او بپردازند آن ها حق رجوع به مضمون عنه را دارند.
مسأله 9 ـ اگر با اذن مضمون عنه، دین مؤجل را به طور مدت دار ضمانت نماید، سپس قبل از سپری شدن هر دو مدت بمیرد و آنچه بر عهدۀ او آمده حالّ شود و از ترکه اش برداشته شود، ورثه اش حق رجوع به مضمون عنه را ندارند، مگر بعد از رسیدن وقت دین که بر او بود. و دین نسبت به مضمون عنه به سبب مرگ ضامن، حالّ نمی شود و فقط نسبت به ضامن حالّ می شود.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 31 مسأله 10 ـ اگر مضمون عنه، دین را بدون اذن ضامن به مضمون له پرداخت کند، ذمۀ ضامن بری ء می شود و او حق رجوع به ضامن را ندارد.
مسأله 11 ـ ترامی در ضمان جایز است، به این که مثلاً زید از عمرو، سپس بکر از زید و پس از آن خالد از بکر ضمانت نماید و به همین منوال و ذمۀ همه بری ء شده و دین بر ضامن آخری مستقر می شود؛ پس اگر همۀ ضمانت ها بدون اذن مضمون عنه باشند، در صورتی که ضامن آخری، دین را ادا کرده باشد، هیچ کدام از آنان حق رجوع به قبلیش را ندارد. و اگر با اذن مضمون عنه باشند آخری به قبلی و او به قبلی خودش رجوع می کند تا به مدیون اصلی برسد. و اگر بعضی از ضمانت ها با اذن و بعض دیگر بدون اذن باشد، در صورتی که آخری بدون اذن باشد مانند صورت اول هیچ کدام از آن ها به قبلی خود رجوع نمی کنند و اگر با اذن باشد، ضامن آخری به قبلی خود رجوع می کند و او در صورتی که با اذن ضمانت کرده باشد، به نفر قبلی رجوع می نماید و اگر با اذن او نباشد رجوع نمی کند و رجوع بر او قطع می شود و خلاصه هر ضامنی که ضمانش با اذن کسی باشد که از او ضمانت نموده، به همان چیزی که پرداخته است به او رجوع می کند.
مسأله 12 ـ در جواز ضمانت دو نفر به طور مشترک از یک نفر، اشکالی نیست، به این صورت که بر عهدۀ هر یک از آن دو، قسمتی از دین باشد؛ پس ذمۀ هر کدام از آن ها به مقداری که تعیین نموده اند ولو این که با هم متفاوت باشند، مشغول می شود. و اگر مطلق گذاشته شود به طور مساوی بین آن ها تقسیم می شود، پس اگر دو نفر باشند به نصف و اگر سه نفر باشند به ثلث تقسیم می شود و به همین صورت. و بر هر کدام از آن ها است که آنچه که بر او است ادا نماید و ذمۀ او بری ء می شود و بری ء شدن ذمۀ او بر ادای آنچه که بر ذمۀ دیگری است، متوقف نمی باشد، و مضمون له حق دارد از هر کدام از آن ها حصه اش رامطالبه نماید یا از یکی از آن ها مطالبه نموده یا او را ـ به تنهایی ـ ابراء نماید. و اگر ضمانت یکی از آن ها با اذن باشد و دیگری بدون اذن، شخص مأذون ـ نه دیگری ـ به مضمون عنه رجوع می کند. و ظاهراً در تمام آنچه که ذکر شد بین این که ضمانت آن ها به دو عقد باشد، به این که یکی از آن ها نصف آن را ضمانت کند سپس دیگری نصف دیگر آن را ضمانت نماید، یا ضمانت آن ها به یک عقد باشد مانند این که وکیل آنان در این کار از طرف
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 32 آن دوضمانت کند و مضمون له قبول کند، فرقی نیست. تمام این ها در ضمانت دو نفر به طور مشترک از یکی است و اما ضمانت دو نفر به طور مستقل از او، پس بدون اشکال ضمان برای هیچ یک از آن ها مستقلاً ـ بر اساس آنچه که مذهبمان در ضمان اقتضا می کند ـ واقع نمی شود، و در این صورت آیا ضمانت باطل است یا به طور مشترک بر آن ها تقسیم می شود؟ دو وجه است که اقرب آن ها اوّلی است.
مسأله 13 ـ اگر عقد ضمان بر تمام دین واقع شود، ضمانت دیگر بعد از آن ولو برای قسمتی از آن امکان ندارد. و اگر بر قسمتی از دین واقع شود، بعد از آن ضمانت بر تمام دین یا بر مقداری که ضمانت شده، ممکن نیست.
مسأله 14 ـ ضمان به غیر جنس دین جایز است، لیکن اگر ضمانت با اذن مضمون عنه باشد فقط به جنس دین حق دارد رجوع به مضمون عنه نماید.
مسأله 15 ـ چنان که ضمانت بر اعیانی که در ذمّه ها ثابتند جایز است، همچنین ضمانت بر منافع و اعمالی که بر ذمّه ها استقرار دارند جایز می باشد، پس همان طور که ضمانت اجرت از طرف مستأجر جایز است، همچنین ضمانت عملی که بر اجیر می باشد، جایز می باشد؛ البته اگر در آنچه که بر اجیر است، مباشرت خود او معتبر باشد، ضمانت آن صحیح نیست.
مسأله 16 ـ اگر شخصی دینی را بر دیگری ادعا کند، پس شخص سومی به مدعی بگوید آنچه که بر او است به عهدۀ من باشد و مدعی راضی شود، ضمان صحیح است، یعنی بر فرض ثبوت دین، برذمۀ ضامن می باشد، پس دعوی از مضمون عنه ساقط می شود و ضامن طرف دعوی می گردد. بنا بر این اگر مدعی، بر ثبوت آن اقامۀ بیّنه کند بر ضامن واجب است که آن را بدهد. و همچنین است اگر اقرار مضمون عنه به دین، قبل از ضمان ثابت شود و اما اقرار او بعد از ضمان چیزی را ـ نه بر اقرار کننده و نه بر ضامن ـ ثابت نمی کند.
مسأله 17 ـ ضمانت اعیان مضمونه ـ مانند غصب و آنچه که به عقد باطل گرفته شده ـ برای مالک آن ها از طرف کسی که آن ها را در دست دارد، بنابر اقوی جایز نیست.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 33 مسأله 18 ـ در جواز ضمانت عهدۀ ثمن از طرف بایع برای مشتری، در صورتی که معلوم شود که مبیع مال دیگری است، یا به خاطر نبود یکی از شرایط صحت بطلان عقد معلوم شود، در صورتی که بایع ثمن را قبض نموده و نزد او تلف شده اشکالی نیست. و اما در صورت بقای آن در دست بایع، مورد تردّد است. و ضمانت کردن جبران آنچه که مشتری در زمین خریداری شده احداث کرده از ساختمان و درخت کاری، برای مشتری از طرف بایع، در صورتی که معلوم شود زمین مال دیگری است و مالک آن را قلع نماید، بنابر اقوی صحیح نیست.
مسأله 19 ـ اگر بر دینی که بر مضمون عنه است رهنی قرار داده شده باشد، با ضمانت، رهن آزاد می شود؛ چه ضامن، آزادی آن را شرط بکند یا نه.
مسأله 20 ـ اگر شخصی دینی بر عهده داشته باشد و از دیگری درخواست کند که آن را پرداخت کند و او بدون ضمانت از او برای دائن پرداخت کند، حق دارد در صورتی که در ادای آن قصد تبرع نداشته باشد به درخواست کننده رجوع نماید (و برای رجوع به او لازم نیست ضمانتی درکار باشد).
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 34