ربا و منفعت در عقود بانکی
حسین علی احمدی
بسم الله الرحمن الرحیم
فصل اول:
مقدمه و طرح بحث
در حقوق اسلامی، چهار اصل اساسی، در حوزه قراردادها، وجود دارد که عبارتند از:
1 ـ اصل حلیت معاوضات
اسلام برای رفع نیازهای بشری، تبادل اموال و منافع را منع نکرده است و اطلاق «احلَّ الله البیع» و تبویب ابواب: اجاره، مضاربه مزارعه، مساقات، شرکت، حواله، هبه و... توسط فقهای امامیه و اهل سنت؛ خود گواه بر این مدعا است.
در میان علمای اسلام در نهضت اخباری گری، اصل را بر حرمت انتقالات (الاّ ما خرج بالدلیل) می گذارند؛ ولی با همّت اصولیون (خصوصاً علمای اصولی شیعه) عملاً این سخن از شیوۀ تفکر علمای حقوق اسلامی خارج گردیده و بیشتر به صورت یک بحث تاریخی درآمده است و تلاش کسانی نظیر؛ وحید بهبهانی تا شیخ مرتضی انصاری و صاحب کفایة الاصول را باید در این زمینه سرنوشت ساز دانست.
2 ـ اصل امضایی بودن عقود
در میان فقها و حقوقدانان اسلامی، اصل بر آن است که شارع مقدس، در زمینه معاملات اعمّ از معاوضات و یا غیر معاوضات، عرف عقلایی موجود در جامعه را امضاء نموده و اصولاً در این زمینه حکم تأسیسی به یک معنا وجود ندارد؛ هر چند ممکن است که حکم به توسعه و تضییق داده باشد. و از حیث مفاهیم در موضوع معاملات، مفهوم بیع، اجازه، مضاربه، مساقات و... همان مفاهیم متداول میان عقلا است و اسلام در این زمینه حقیقت شرعیه ای تأسیس نکرده است. هر چند در میان جامعۀ اسلامی و متشرعین، عرف متشرعه امکان دارد بر اساس تأسیسی که در آن ایجاد یا توسعه و تضیقی را اعمال نماید.
3 ـ اصل آزادی قراردادها
امروزه در میان فقهای اسلامی و حقوقدانان مسلمان، محدود نمودن عقود به عقود مدنی و منع قرارداد و عقود جدید به شدت مورد انکار است، هر چند در زمانه ای نه چندان دور این موضوع مورد اختلاف بوده و همواره جای بحث داشته است.
حقوقدانان مسلمان، نه تنها عقود معین و محدود زمان رسول خدا را از طرف شارع مقدس امضاء شده تلقی نمودند بلکه عرفهای متداول زمانه ما را نیز حداقل از این حیث، مورد قبول و اصل آزادی قراردادها را مادام که به اصول کلی اسلام ضربه نزده باشد، بی اشکال دانسته اند.
4 ـ اصل حرمت ربا
حرمت ربا، از امور مسلّم و قطعی است بطوری که هیچ فرقه ای از مذاهب
اسلامی ربا را انکار ننموده بلکه باید گفت؛ انکار حرمت ربا در حکم جرم و قابل مجازات تلقی شده است. و دلیل این مطلب علاوه بر تصریح قرآن در آیه شریفۀ: «احلّ الله البیع و حرّم الربا»، روایات متعددی است که از طریق فریقیندر این باره رسیده است.
در لسان این روایات به (تعریف ربا) و پلیدی آن نظیر «اشد من سبعین زنیه»، «احاق الدین»، «شر المکاسب»، «هلاک قوم» «السُحت» «اوعد علیه النار» و «لعنت خدا و رسول» و... جرم بودن ربا، علت و فلسفه حرمت ربا، احکام ربا در صورت غفلت درجهل به حکم و موضوع و در صورت شبهه و بالاخره «موارد استثناء، قلمرو ربای حرام هنگام رهایی از ربا و گناه ناشی از ربا «پرداخته شده و بسیاری از اسناد این روایات جای هیچ گونه شکی را بر حرمت ربا باقی نگذاشته؛ همان طوری که محتوا و مضامین آن نیز بطور صریح و یا ضمنی دال بر حرمت و جرم بودن ربا است.
(1 ـ 4) قلمرو حرمت ربا:
اصل حرمت ربا که یک اصل کلی است دارای قلمرو خاصی است و به این معنا نیست که هر جایی که بهره و ربا صدق کرد پس آن معامله حرام باشد. بلکه کلیه منافع و بهره و انتفاع آزاد است؛ مگر در دو جا: الف ـ رباء قرضی ب ـ رباء معاملی هم جنس.
قرض بنابر مادۀ 648 ق ـ م. ایران؛ عبارت است از: «عقدی است که به موجب آن یکی از دو طرف معامله مقداری معین از مال خود را به طرف دیگری تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار، جنس و وصف رد نماید و یا در صورت تعذّر می بایست مثل قیمت یوم الرد را بپردازد.»
منظور از «رباء قرضی» آن است که طرفین قرض حق ندارند شرط زیاد، در بازپرداخت یا پرداخت قرضی بنمایند. (مضمون متن را می توان از
ماده 650 ق.م ایران استنباط کرد).
منظور از «رباء معاملی» آن است که در تبادل اجناس با یکدیگر، اگر عوضین هم جنس باشند، باید عوضین از حیث مقدار مساوی باشند. لذا فقط در اجناس مکیل و موزون مورد نظر است و در سایر اشیاء معدود و غیر معدود می توانند از حیث مقدار متفاوت باشند. پس ربای معاملی در عوضین هم جنس که از حیث کیل یا وزن، متفاوت باشند مطرح است.
(2 ـ 4) مقایسه با نظامات دیگر؛
در حقوق موضوعه دنیا، اساساً سود و منفعت «interest» اشکالی ندارد و فقط در برخی از نظامهای حقوقی نظیر؛ نظام «کامن لاو» سود بیش از درصد معینی به عنوان «» ممنوع گردیده است.
قبل از پیروزی انقلاب اسلامی نیز سیستم بانکداری ایران، جدا از سیستم بانکداری جهانی نبود و با همان فرمولهای نظام بانکی جهان، عمل می کرد و سود ناشی از پس انداز و وام را بلا اشکال تلقی نموده است.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، تضاد ظاهری میان حقوق اسلامی که انقلاب خواستار اجرای آن بود و حقوق موضوعه که یک سیستم جهانی و جا افتاده ای بود، سبب شد که برخی از اندیشمندان اسلامی؛ به فکر اصلاح سیستم و تبدیل نمودن آن به ساختار اسلامی شوند و حاصل این تلاش، تصویب قانون «عملیات بانکی بدون ربا (بهره)» شد که موجب نسخ قانون سابق «قانون بانکی و پولی کشور ـ مصوب سال 1351 ـ » گردید.
(3 ـ 4) وجود ربا در بانکداری
با گذشت زمان و مواجهه نظام بانکداری اسلامی با برخورد صندوق بین المللی پول و مورد سؤال بودن کیفیت این سیستم برای خارجیان و از سویی دیگر در این اندیشه ممکن است نظام بانکی موجود جهانی نیز اساساً ربوی تلقی نگردد به خاطر
عدم صدق تعریف رباء قرضی و معاملی؛ جای این بحث وجود دارد که آیا ربا در نظام بانکداری و عقود بانکی وجود دارد یا نه؟
در این مقال سعی بر این است که به جواب تفصیلی این سؤال، از طریق فصول ذیل، پرداخته شود:
ـ تعریف عقود بانکی و انواع آن
ـ تعریف ربا و بهره
ـ بنیادهای اصلی و فکر ربوی بودن نظام بانکی؛ شامل:
1 ـ قرضی بودن عملیات بانکی؛
2 ـ مبلغ اسمی نه ارزش واقعی؛
3 ـ حرمت ربای قرضی.
ـ تئوریهای ربوی نبودن بانک:
1 ـ تئوری ارزش واقعی نه اسمی از طریق تحلیل ماهیت پول؛
2 ـ تحلیل قیمی بودن اسکناس نه مثلی؛
3 ـ شخصیت حقوقی داشتن ربا گیرنده؛
4 ـ داخلی بودن ربا، نه بین المللی؛
5 ـ تئوری قرض نبودن عملیات بانکی (قرارداد مستقل بودن).
ما برای نشان دادن اینکه آیا نظام بانکداری اسلامی ربوی است یا نه، از متد دقیقاً فقهی و از تشخیص مفاهیم عرفی و نقد و بررسی استدلالهای هر یک از طرفدراران و منکران تئوری بانکداری اسلامی و روشن نمودن قوت و ضعف استدلالها استفاده خواهیم کرد و این صرفاً به عنوان یک تحقیقی که امکان خطا و لغزش به دلیل ناهموار بودن راه و نو بودن موضوع، در آن زیاد است؛ مدّ نظر نگارنده می باشد.
فصل دوم:
تعریف عقود بانکی و انواع آن
پس از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) در شهریور سال 1362 و ابلاغ آیین نامه اجرایی آن توسط هیات وزیران، تجهیز منابع پولی و تسهیلات اعطایی در بانکها از طریق عناوین عقود و قراردادهایی نظیر: «سپرده قرض الحسنه، قرض الحسنه جوانان، سپرده های سرمایه گذاری مدت دار، مضاربه، مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، جعاله مزارعه، مساقات و...» صورت می گیرد. لازم است تحلیل هر یک از این قراردادها و عقود و یافتن ماهیت آن و تفاوت و وجه اشتراک آنها با عقود مدنی و فقه اسلامی نخست معلوم گردد. بدین منظور ما هر یک را با توجه به قواعد موجود و قوانین قبلی و فعلی و سوابق آن در فقه اسلام تعریف خواهیم نمود:
1 ـ قرض الحسنه (to barrow)،
با توجه به مواد پانزدهم و شانزدهم آیین نامۀ اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) می توان تعریف ذیل را برای قرض الحسنه به عنوان یک سپرده بانکی، عنوان کرد: «تملیک مال به غیر به شرط عودت مثل یا قیمت آن به منظور تأمین ابزار کار، یا مساعدت در افزایش تولید و یا رفع نیازهای ضروری قرض گیرنده.»
دو عنوان قرض الحسنه در دو دستور العمل اجرایی در سال 1363 دیده می شود که آن دو نیز تعریف می شود به:
(1 ـ 1) قرض الحسنه إعطایی
که مواد 21 و 4 و 6 و 8 از دستور العمل اجرایی قرض الحسنه اعطایی مورخ
در این زمینه آن را بطور خلاصه چنین عقدی می دانند: «عقدی است در حکم اسناد لازم الأجرا که به موجب آن بانکها تا مبلغ معینی (پانصد هزار تا پنج میلیون ریال) را با کار مزد یک تا پنج درصد به عنوان قرض به شرکتهای تعاونی و کارگاههای تولیدی و خدماتی (غیر ازکارگاههای تجاری و مصرفی) و یا به اشخاص جهت رفع احتیاجات شخصی واگذاری نمایند تا طی مدت حداکثر سه تا پنج سال باز پرداخت نمایند.
(2 ـ 1) حساب پس انداز قرض الحسنه جوانان
با توجه به مواد: 1و 2و 4و 7و 9 از دستورالعمل اجرایی قرض الحسنه جوانان چنین پیش بینی شده است که: افرادی که دارای سنی کمتر از 25 سال باشند حسابی به مبلغ حداقل هفتاد هزار ریال می توانند در بانک دایر نموده و از قرعه کشی و امتیازهای خاص آن برخوردار شوند که این موجودی جدا از سایر منابع بانک بوده و حداکثر تا سن سی سالگی نیز این حسابها در قرعه کشی شرکت داده می شوند.
عنوان قرض الحسنه از آیه شریفه «من یقرض الله قرضاً حسناً...»
گرفته شده و در فقه و حقوق اسلامی به دنبال آن در حقوق مدنی ایران دارای سابقه طولانی است. لازم است ما آنچه را که در قواعد و قوانین و آیین نامه های اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) آمده است با این سابقه تاریخی و قوانین موجود فعلی آن مقایسه نماییم.
الف ـ قرض در فقه اسلامی:
فقهای اسلامی، خصوصاً فقهای شیعه، در باب قرض بیشتر به بیان احکام قرض پرداخته اند تا به تعریف آن و اساساً در کتبی نظیر: جواهر الکلام، لمعه، شرح لمعه و حتی مفتاح الکرامه؛ تعریفی از قرض دیده نمی شود. ولی در بحث ایجاب و قبول و کیفیت الفاظ ایجاب از یک سو و در بحث فوق میان قرض،
بضاعة و مضاربه از سویی دیگر به گوشه ای از تعریف قرض پرداخته اند. و یا در فرق قرض و دین که یکی دیگر از عنوانهای مصطلح این باب در فقه است چنین تفاوت قایل شده اند:
«القرض کل ما لزم فی الذمة بعقد عوضاً من مثله و الدین کل ما لزم فی الذمه عوضاً عن غیر مثله».و قرض را اخص از دین تعریف نموده اند و یا مرحوم صاحب شرایع. تعریف ایجاب قرضی را «اقراضتک او تصرف فیه او: انتفع به و علیک ردّ عوضه» دانسته اند.
فقهای اسلامی با توجه به عرفی بودن مفهوم قرض و نبودن اختلاف در آن ظاهراً برای خود لازم نمی دیده اند که به تعریف آن بپردازند لذا اکثراً از آن صرف نظر نموده اند در متن احادیث شیعه نیز قرض تعریف نشده است.
ب ـ قرض در حقوق مدنی ایران:
قرض را در لغت به معنای «قطع کردن و بریدن» دانسته اند و یا در ماده 648 ق.م. ایران تعریف اصطلاحی قرض را برای اولین بار قانون تعریف نموده است و نویسندگان قانون مدنی ایران، نیز از این تعریف تبعیت نموده اند:
«قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند و طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد می نماید و درصورت تعذّر رد مثل، قیمت یوم الرّد را بدهد». و در ضمن، در ماده 650 ق.م. ایران نیز تصریح می نماید که ترقی و تنزل سوقی در میزان بدهی تأثیری ندارد «مقترض باید مثل مالی که در موضوع، قرض کرده است؛ رد کند، اگر چه قیمت آن ترّقی یا تنزّل کرده باشد.»
2 ـ وام (loans) و فرق آن با قرض (Barrowing)
ظاهراً در تعابیر حقوق اسلامی (فقه) تعریفی برای وام نشده است. و راز و
رمز مطلب نیز یا این بوده است که مشهور فقهای شیعه وام را یکی از مصادیق قرض تلقی نموده اند و یا اینکه چون وام از حیث تاریخی ظاهراً همزمان با پدیدۀ نوظهور بانکداری بود. و تلاش فقیهان بزرگوار اسلامی در دوران قبل از آن بوده و عمدتاً بر روی خود نصوص خلاصه می شد. لذا به تحلیل این پدیدۀ نو ظهور نپرداخته و از اجتهاد و در تعریف به دلیل خارج بودنش از موضوع فقه که اجتهاد در احکام است، خودداری نموده و آن را عقد مستقل و قراردادی جدید تلقی می نموده اند.
حقوقدانان گذشتۀ این مرز و بوم نیز بر ترجمه متون و منابع خارجی ظاهراً در این زمینه بسنده نموده اند و در سیستمهای حقوقی جهان (بخصوص سیستم کامن لاو) اساساً سیر حرکت ذهنی از امور جزئی به کلی است و تعیین مصادیق را ارجح بر تعریف ماهوی می دانند لذا از تعریف آن خودداری نموده اند.
دولت اسلامی که داعیه اسلامی کردن، نظام بانکی را داشته، نمی توانسته است از کنار سکوت فقیهان و یا ترجمه حقوقدانان با ابهام بگذرد. لذا برای روشن نمودن، در مصوبه شماره شورای پول به تعریف وام پرداخته است:
«وام مبلغی است که بانک بطور یکجا و یا به دفعات به موجب قرارداد در اختیار دستگاه دولتی و شهرداریها و مؤسسات وابسته به شهرداریها، قرار می دهد و بازپرداخت آن به اضافۀ بهره متعلقه را یکجا یا به اقساط در سر رسید صورت می دهد».
هر چند در این تعریف علی رغم اعتقاد به حرمت ربا از بهره وام سخن به میان آمده و خود این تعریف نشان دهنده آن است که وام از دیدگاه نویسندگان این مصوبه غیر از قرض بوده، لذا آن را شامل ادله حرکت ربای قرضی ندانسته اند و لکن باید ماهیت وام و تفاوت آن با قرض و در صورت فوق از سوی فقیهان اسلامی به دقت مورد مطالعه قرار گیرد و با توجه به اینکه اکنون تقریباً در همه نظامهای حقوقی
کامن لا، رومی ـ ژرمنی و... دو عنوان متفاوت «Barrowing» و «londs» وجود دارد، شاید بتوان گفت عرفاً «وام، غیر از «قرض» است.
در حقوق موضوعه ایران از مقایسه بند نهم در فصل تعاریف، مصوبه 354 شورای پول با ماده 648 ق.م. ایران و با توجه به متأخر بودن مصوبۀ شورای پول از یک سو و تفاوتهایی که میان آن دو است از قبیل موارد ذیل می توان وام را غیر از قرض دانست:
(1 ـ 2) بهره در مصوبه شورای پول اشکال ندارد ولی در ماده 650ق.م. ایران ترقی و تنزل قیمت مال مَقرُوضه نباید لحاظ گردد و شرط زیاده در قرض، فاسد و مفسد عقد است.
(2 ـ 2) برای مقترض مهلت یا قسطی کردن در هنگام اجرای تعهد امکان دارد (مفاد مادۀ 652 ق.م. ایران) ولی در وام چنین چیزی امکان ندارد؛ هرچند که در مرحله وقوع قرارداد امکان بازپرداخت قسطی وجود دارد (بند نهم از فصل تعاریف مصوبه 354 شورای پول).
(3 ـ 2) با مردن مستقرض، قرض حال می شودولی با مردن وام گیرنده، اقساط آن حال نمی گردد.
(4 ـ 2) در قرض اصل بر جایز بودن عقد است مگر آنکه به وجه ملزمی شرط شده باشد. (مفهوم مخالف ماده 651 ق.م.ایران) ولی در وام اصل بر لزوم قرارداد می باشد، هر چند می توان با نوعی موشکافی فلسفی، وام را تبدیل به قرض همراه با شرط فقهی، تحلیل نمود ولی این کار عرفی نیست.
(5 ـ 2) قرض به خاطر رفع نیاز فعلی است بر خلاف وام که اعمّ است. (والمستقرض لا یستقرض الاّ حاجة»
بنابراین ولو فرق اوّل، این گونه توجیه شود که چون موضوع بحث آن مصوبه هر وامی نیست بلکه فقط وام به دستگاههای دولتی است و در واقع به این عقود دو
طرفه نیازی ندارد بلکه برداشت و بازپرداخت از یک جیب و جیب دیگر خود دولت است. و داد و ستد ربوی در یک شخصیت حقوقی معلوم نیست دلیلی بر حرمتش بوده باشد.
لیکن عملاً میان قرض و وام هم در ماهیت و تعریف و هم در حکم (جواز و لزوم) از دیدگاه قواعد موضوعه ایران فرق وجود دارد و اسم گذاری متعدد آن تقریباً در همه نظامهای حقوقی نیز مؤید آن است که عرفاً وام غیر از قرض است.
بنابر تحلیل فوق، به نظر می رسد بسیاری از کارهای بانک یعنی وام دادن مشمول روایات و آیات نهی از ربای قرضی نیست و با توجه به ماهیت پول و ارزش قراردادی وابسته به دولت؛ پول و یا معدود بودن آن (نه مکیل و موزون بودنش) مشمول ادله حرمت معاوضات همجنس نیز نیست و بنابر اصل اولیه «حلیّت معاوضات الاّ الربوی» باید گفت این امور بانکی حرمتی از نظر قانون موضوعه ندارد؛ هرچند از دیدگاه فقهی شاید ماندن بر روی تعریف شورای پول و گذر از شهرت فقهی اینکه «وام قرض است» جای تأمل دارد ولی اگر در عرفهای بعد از رسول خدا(ص)، در تبیین موضوعات بتوان استفاده نمود، که می توان (بر خلاف صاحب وسایل الشیعه) آن را معتبر دانست. و اساساً چنین است. باید گفت؛ وام: «عقد مستقل برأسه»است و هیچ دلیلی ندارد که آن را نوعی قرض بدانیم و ملاک شهرت (اگر چنین شهرتی بوده باشد) در مبانی فکری است که امروزه کسی آن را قبول ندارد و آن مبانی عبارتند از:
یک ـ توفیقی بودن عقود به آنچه که در زمان رسول خدا(ص) و ائمه هُدی(ع) رواج داشته و مورد امضاء صریح یا ضمنی ایشان قرار گرفته است.
دو ـ الزام بر آنکه هر چه را که غیر از عقود معین در زمان معصومین(ع) است را، باید با تحلیل در یکی از آن چهار چوب جای داد. لذا از وام، به: (قرض به اضافه شرط لزوم معامله در ضمن عقد) تعبیر شده است.
هر چند ما قبول داریم که اگر عرفی در زمان معصومین معلوم بوده است، تغییر و تبدیل آن در مواردی که موضوع حکم عرف آن روز بوده باشد؛ سبب دگرگونی احکام نمی شود ولی در صورتی که عرفی مسلم تغییر کرده باشد با اینکه چیزی از سابقه اش معلوم نباشد؛ عرفاً و بعد از حلول آن پدیده دارای عرف مشخص و ثابتی باشد (نظیر وام)؛ فرق دارد. و آن را از متن کلام فقهای معظم شیعه نیز، می توان استخراج کرد؛ مثلاً:
الف ـ قال الشیخ فی النهایه: المماثلة شرط فی الربا (المعاوضی لا القرضی) و انّما تعتبر المماثلة بعرف العادة فی الحجاز، علی عهد رسول ا..(ص) فاذا کانت المادة فیه الکیل، لم یجز الاّ کیلاً فی سایر البلاد و ما کان العرف فیه الوزن، لم یجز فیه الاّ وزناً فی سایر البلاد و المکیال بمکیال اهل المدینة. و المیزان، میزان اهل المکة. هذا کله بلا خلاف. فان کان ما لا یعرف عادته فی عهد النبی(ص)؛ حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشیء.
ب ـ ابن برّاج نیز همین حرف را زده است و علت حرمت در جایی که عرف زمان رسول خدا(ص) معلوم باشد از باب احتیاط می داند و در جائی که معلوم نیست از باب اصل عدم حرمت می داند.
با توجه به اینکه امروزه مبانی فوق را کسی دیگر قبول ندارد و معتقدند که اصل بر حلیت امور و از آن جمله معاوضات قراردادها است الاّ ما خرج بالدلیل. لذا اولاً؛ عقود را در عقود معین خلاصه نمی کنند ثانیاً؛ سعی می شود ماهیت هر عقد با تمام خصوصیات آن لحاظ گردد و چنانچه در ارکان و شرایط یا احکام متفاوت باشد آن را عقدی مستقل و قراردادی جدید بدانند و از سوی دیگر حتی همان عقود مدنی و معین دیروزی نیز امروزه به دلایل سرعت در تجارت و لزوم فوریت در پاسخگویی به نیازمندیهای مادی زندگی به قدری تغییر نموده که در بسیاری از عقود دیگر عقد بسیط و ساده بوده؛ از این جهت دارای احکام خاص خود گشته است.
مثلاً؛ از حواله تا برات فرق عمده ای است. با اینکه در ساختار اصلی شباهت زیادی وجود دارد. لذا باید وام را نیز عقدی مستقل و قراردادی غیر از قرض تلقی نمود که انگیزۀ اصلی ایجادش نیاز زمانه بوده است.
3 ـ سپرده مدت دار (unsight Deposit)
این قرارداد در فقه اسلامی در دوران رسول خدا(ص) سابقه نداشته و اگر کسی پولی را نزد دیگری قرار می داد، بیشتر به منظور ودیعه، مضاربه و یا قرض بوده و عنوانی با نام سپرده یا معادل آن در فقه اسلامی دیده نمی شود.
سپرده از دیدگاه بانکداری اسلامی به دو قسم کلی؛ سپرده های مدت دار و غیر آن تقسیم می گردد و سپرده های غیر مدت دار به دو نوع سپرده قرض الحسنه و جاری تقسیم می گردد. که در قرض الحسنه پس انداز و جاری، احکام قرض را جاری دانسته اند ولی سپرده مدت دار را نوعی مشارکت در سرمایه گذاری تلقی کرده اند.
از دیدگاه حقوقی مدنی ایران، حساب جاری یا حساب سپرده به مدت متداول در دوران بانکداری سابق از حیث کلی در برخی صور آن، حکم مضاربه بر آن بار شده است، هر چند از حیث موضوع ظاهراً آن را غیر از مضاربه دانسته اند.
در سیستم بانکداری گذشتۀ ایران، حساب پس انداز و جاری از حساب سرمایه گذاری مدت دار جدا بود و سیستم گذشته تفاوت ماهوی آن دو را در قانون ظاهراً تحلیل نکرده بود، هر چند به تفاوت در شرایط و... آن پرداخته بود.
(1 ـ 3) فرق سپرده مدت دار با سپرده قرض الحسنه (پس انداز و جاری)
در حقوق بانکی اسلامی، پس از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و مصوبات تکمیلی آن، بنابر دستورالعمل جلسه مورخ شورای پول و اعتبار موسوم به «دستورالعمل اجرایی سپرده» تفاوتهای اساسی میان
سپرده قرض الحسنه (اعمّ از پس انداز قرض الحسنه و حساب جاری) و سپرده مدت دار به چشم می خورد که بطور فهرست وار عبارتند از:
الف ـ بنابر مواد 1 ـ 3 این دستورالعمل، سپرده قرض الحسنه نوعی قرض است ولی سپرده مدت دار نوعی مشارکت است و قرض نیست. لذا سود دو دسته اول اشکال دارد ولی در سپرده مدت دار امکان دارد، اشکالی نداشته باشد.
ب ـ سپرده قرض الحسنه (جاری یا پس انداز) دارای حداقل برای افتتاح و استدامه نیست ولی در سپرده مدت دار که خود به دو نوع کوتاه مدت و بلند مدت تقسیم می شود حداقل موجودی لازم است. مثلاً در سپرده کوتاه مدت حداقل دو هزار ریال و در سپرده بلند مدت حداقل مبلغ پنجاه هزار ریال می باشد؟
ج ـ بانکها موظف به باز پرداخت اصل سپرده می باشند (خواه سپرده پس انداز قرض الحسنه و سپرده جاری و خواه سپرده مدت دار کوتاه مدت و یا بلند مدت)، لکن بانکها در سپرده های مدت دار موظف به بیمه نمودن اصل سپرده از حیث خطرات و حوادث می باشند.
د ـ بنابر مواد 19 ـ 21 دستورالعمل اجرایی سپرده در حقوق بانکی ایران، در سپرده مدت دار امور ذیل لازم است حتماً معین شود ولی در سپرده قرض الحسنه (پس انداز و جاری) لازم نیست:
یک ـ نحوه تقسیم سود
دو ـ مدت سپرده
سه ـ وکالت در بکار گیری سرمایه
چهار ـ داشتن حق توکیل برای بانک
پنج ـ مصرف مشاع داشتن سپرده
شش ـ تعهد به استرداد سپرده توسط بانک
هفت ـ حداقل مبلغ سپرده.
هـ ـ سپرده های قرض الحسنه را بانک مالک می گردد و از منابع مالی بانک محسوب می گردد ولی در سپرده های مدت دار بانک فقط وکیل است و مالک نمی گردد.
(2 ـ 3) فرق سپرده مدت دار (و دیداری) با مضاربه در حقوق اسلامی
حقوق بانکی اسلامی تلاش دارد سپرده دیداری یا قرض الحسنه (پس انداز و جاری) را قرض بداند و شرط سود در آن را باطل بداند. و حقوق مدنی ایران نیز تلاش نموده تا حسابهای پس انداز و دیداری بانکها را نوعی مضاربه دانسته که شرط سود الزامی در آنها باطل و در نتیجه مبطل عقد است.
باتوجه به این مقدمه چند سؤال ذیل مطرح می گردد:
اوّل : ماهیت حسابهای جاری بانکها، آیا قرض است یا مضاربه یا چیز دیگری است؟
دوم: ماهیت حسابهای پس انداز بانکها چیست؟
سوم: ماهیت سپرده مدت دار، آیا مضاربه است، یا مشارکت مدنی است یا...؟
چهارم: مشارکتهای مدنی معتبر و فاسد از دیدگاه حقوق اسلامی کدامند؟
ما اینک مختصراً به هر کدام از آنها خواهیم پرداخت تا تفاوت این قراردادها معلوم گردد:
(3 ـ 3) ماهیت حسابهای جاری بانکها (Check Collections)
حساب جاری یکی از عناوین سپرده قرض الحسنه از دیدگاه آیین نامه فصل دوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) می باشد ماده اول آ. ق. ع ـ ب بدون ربا) و در فصل سوم این آیین نامه قرض الحسنه چنین تعریف شده است:
«عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (قرض دهنده) مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر (قرض گیرنده) تملیک می کند که قرض گیرنده مثل و یا
در صورت عدم امکان قیمت آن را به قرض دهنده ردّ نماید». و این نکته لازم به ذکر است که تعریف قرض الحسنه چه آنجا که حساب پس انداز یا جاری باشد و چه آنجایی که بانک قرض به دیگری می دهد یکی است پس تفاوتها در تعریف قرض الحسنه میان فصل دوم (تجهیز منابع مالی بانک) و سوم (تسهیلات اعطایی) نیست.
پس، از نظر قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و آیین نامه آن حسابهای پس انداز و جاری؛ هر دو از انواع قرض الحسنه بوده و دارای ماهیت قرض می باشند و لذا برگرداندن اصل قرض لازم و شرط سود در آن ممنوع شده است.
در دوران گذشته بانکداری ایران، حساب جاری ماهیتش تعریف نشده بود از طرفی با توجه به اینکه تعریف قرض در قانون مدنی ایران آمده بود ولی در حقوق بانکی حساب جاری را تابع قواعد قرض نکردند، پس حساب جاری را قرارداد مستقلی می دانسته اند که هدف از آن تسهیل امور پولی توسط بانک بوده است.
در دنیای بانکداری امروز حسابهای جاری با نام Check Collection» دارای نامی متمایز از قرض (Barrowing) هستند و اساساً قرض را در حقوقی مدنی بحث می نمایند ولی در شاخه حقوق بانکی از حقوق تجاری، حسابهای جاری را بحث می نماید.
حسابهای جاری در حقوق اسلامی با توجه به پدیدۀ نو بودنش سابقه چندانی نداشته و در تمامی سیستمهای کامن لا ورومی ـ ژرمنی و سابق ایران ـ هیچ کدام قرض تحلیل نشده است و برای اولین بار، در حقوق بانکی اسلامی آن را قرض نامیده است. در حقوق مدنی با توجه به مواد 558 و 559 این نوع از قراردادهای بانکی را نزدیک به «مضاربه» ارزیابی نموده است. حال این سئوال مطرح است که آیا در این صورت حسابهای جاری مضاربه محسوب می شوند یا قرض یا چیز دیگری؟
بنابر ماده دوم از فصل 2 آیین نامۀ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) که مقرر می دارد: «استرداد اصل سپرده قرض الحسنه توسط بانکها تعهد و تضمین می گردد» و ماده 559 ق.م. ایران که مقرر می دارد «در حسابهای جاری یا حساب مدت دار ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده قبل [ یعنی «مگر آنکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک نماید»] احکام مضاربه جاری می شود و حق المضاربه به آن تعلق بگیرد.» بنابراین می توان گفت که حساب جاری از یک سو با ماده 559 ق. م. ایران صدق می کند و در حکم مضاربه است و از سوی دیگر صریحاً «قرض» است بنابر ماده نخست از آیین نامه در فصل دوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و تعارض این دو ماده را یا باید با نسخ ماده 59 قانون مدنی توجیه نمود به دلیل اینکه تاریخ تصویب آیین نامه در سال 1362 بوده است. (که این راه متعارف است) و یا باید گفت قانون گزار تناقض گویی کرده است.
بنابر فرض اوّل از حیث نقد و بررسی جای این سئوال هست که؛ مگر چه تغییری در چنین عقدی حاصل شده که فقیهان سال 1311 آن را مضاربه و فقیه امروزی آن را قرض می داند؟
به نظر می رسد داشتن اسمی ممتاز از قرض و مضاربه و داشتن احکام اختصاصی نظیر اینکه این قرارداد در حکم اسناد لازم الاجرا است (قانون اصلاحی ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره بر آن) و لازم بودن این قرارداد (نه جایز بودن آن) از حیث حکم کافی است برای اینکه عقد مستقل باشد ولو از جهاتی در موضوع و حکم با مضاربه، قرض و یا ودیعه وامانت از حیث مضمون، شباهتهایی نیز داشته باشد.
(4 ـ 3) ماهیت حسابهای پس انداز (saving Collections)
از حیث بانکداری اسلامی فرق میان آنچه در بحث قبل گفتیم «ماهیت حساب
جاری» با ماهیت حساب پس انداز از این حیث نیست و بنابراین با نسخ ماده 559 ق.م. ایران باید حساب پس انداز را قرض دانست و احکام قرض مثل ربای قرضی و... را در آن جاری دانست. (با تنقیح مناط و جریان آن در حساب پس انداز و الاّ آن ماده ربطی به پس انداز ندارد بلکه فقط حساب جاری و مدت دار را در بر می گیرد). از حیث سوابق طولانی نداشتن حسابهای پس انداز (مثل حسابهای جاری) در حقوق اسلامی نیز شباهت وجود دارد ولی در تحلیل پس انداز به قرض به ذهن نزدیکتر از تحلیل حساب جاری به قرض است. درصورتی که با توجه به لازم بودن عقد و در حکم اسناد لازم الاجرا بودن آن از سوی دیگر و تعهد به بازپرداخت حساب پس انداز ولو بدون تعدی و تفریط از احکامی است که آن را از قرض دور می کند لذا بهتر است که ما حساب پس انداز را نیز از قراردادهای مستقل بانکی به حساب آوریم نه قرض، مضاربه، امانت و ودیعه.
بنابراین به نظر ما در حسابهای پس انداز و جاری در صورت عدم تصریح قانون گزار به قرض بودنش و مشمول مواد (648 تا 653) قانون مدنی بودنش آن را قرارداد مستقل محسوب کرده و تابع ماده 190 قانون مدنی و شرایط اساسی قرارداد تلقی می نمودیم. خصوصاً آنکه حتی اگر شک داشتیم نیز اصل عدم قرض بودن و یا عدم مضاربه بودن جاری است.
(5-3) انواع مشارکتها در حقوق مدنی، فقه و بانکداری سلامی
حقوق مدنی ایران در فصل هشتم به دو مبحث احکام شرکت و تقسیم آن پرداخته است و شرکت را «اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء «واحد به نحو اشاعه» دانسته است. (م 571 ق.م. ایران) و در ماده 572 به اختیاری یا قهری بودن مشارکت اشاره نموده و شرکت اختیاری را در نتیجه عقد یا عمل شرکاء و یا قبول مالی مشاعاً دانسته است. (م 573 ق.م. ایران) و شرکت عقدی جایز است. (م 586ق.م. ایران) و موضوع شرکت، مال (خواه عین باشد و یا منفعت و خواه
حق باشد).است.
به طور خلاصه می توان گفت، شرکت در قانون مدنی ایران، حول مشارکت در اموال فقط بحث می کند و بحثی از مشارکت در خدمات و غیره ندارد.
فقهای امامیه پس از تقسیم شرکت به قهری و اختیاری، به انواع چهارگانه شرکتهای اختیاری اشاره نموده و فقط شرکت در اعیان را پذیرفته و ما بقی اقسام شرکتهای مدنی را باطل دانسته اند.
«شرکت در اعیان» همان شرکت حقوق مدنی ایران است ولی «شرکت ابدان» [قراردادی که در اطراف قرارداد در حاصل تلاش و عملی خویش شریک باشند]، «و شرکت وجوه»[قرارداد مشارکت در سود حاصل از معاملات جداگانه نسیه اطراف قرارداد می باشد] و «شرکت مفاوضه» [قرارداد مشارکت در سود حاصله برای اطراف قرارداد از هر طریقی که سود حاصل شود می باشد] به دلیل نامعلوم بودن و غرری بودن باطل شناخته شده است.
در حقوق بانکداری اسلامی از دو نوع مشارکت حقوقی و مدنی سخن به میان آمده است و شاید بتوان چنین تعریف نمود:
الف ـ مشارکت مدنی: در هم آمیختن سهم الشرکه در موضوع مشخص، به منظور انتفاع در امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی است که با واریز نمودن سهم الشرکة در حسابی نزد بانک تحقق می یابد و با اتمام موضوع شرکت پایان می پذیرد.
ب ـ مشارکت حقوقی: بانکها اگر به منظور سرمایه گذاری، اقدام به خرید سهام شرکتهای سهامی موضوع قانون تجارت ایران بنمایند، این گونه از مشارکت در سرمایه گذاری را «مشارکت حقوقی» دانسته است.
[امروزه در دنیا انواع دیگری از مشارکت وجود دارد که غرری نیز نیستند و عرفاً عوضین در آنها معلوم هستند ولی در حقوق کشورمان نامی از آنها به میان
نیامده است. که در هر صورت این بحث از این مقال خارج است.]
اکنون این سئوال مطرح می شود که ماهیت سپرده های مدت دار، آیا می تواند مشارکت مدنی یا حقوقی، قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) باشد؟ آیا سپرده های مدت دار، مشارکت تعریف شده در قانون مدنی است؟ یا اساساً این مشارکت یک عقد مستقل است و چه فرقهایی با (Trust و Agencg) در حقوق خارجی خواهد داشت؟
(6 ـ 3) ماهیت سپرده های سرمایه گذاری (مدت دار) (Investment Deposit)
اگر چه در بانکداری اسلام بنابر تبصره ماده 3 از فصل دوّم (تجهیز منابع پولی) قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مقرر می دارد که: «سپرده های سرمایه گزاری مدت دار که بانکها در به کار گرفتن آنها وکیل می باشند در امور»:
الف ـ مشارکت (partnership)
ب ـ مضاربه (Madarabah)
ج ـ اجاره به شرط تملیک (lease – purchase)
د ـ معاملات اقساطی (Installment sales)
هـ ـ مزارعه، (Muzara ص ah)
و ـ مساقات (Musaghaah)
ز ـ سرمایه گذاری مستقیم (Direct investment)
ح و ط ـ معاملات سلف و جعاله (Jo ص salaf transaction و alah) مورد استفاده قرار می گیرد؛ لکن فرق است میان موارد مصرف یک سرمایه با ماهیت عقدی که این سرمایه را موجب شده است و سئوال ما در اینجا همان دوّمی است نه اوّلی.
در حقوق خارجی (کامن لاو) بانکها درجهت سرمایه گذاری به وسیله سرمایه های جمع آوری شده معمولاً از دو عنوان «agency Bank س trust
Bank» استفاده می نمایند که ماهیت این دو با یکدیگر و با ماهیت وکالت به کلی ویدامانی بودن که منظور حقوق بانکداری اسلامی در زمینه این سرمایه گذاریها است فرق دارد. و به نظر برخی در آنجا انتقال مالکیت و ریسک وجود دارد ولی در اینجا فقط وکالت است.
آنچه از حقوق بانکی اسلامی در ماهیت سپرده مدت دار معلوم است، این است که سپرده مدت دار قرض نیست و لذا وجود عنصر سود در آن نیز معامله را ربوی نخواهد نمود ولی در اینکه خودش چیست؟و دارای چه ماهیتی است؟ قانون ساکت است و شاید این به خاطر این بوده است که قانون گزار قانون موضوعه لزومی نمی دیده که به تحلیل ماهیت عقد بپردازد و صرف بیان احکام و کاربرد و قلمرو آن برای او کافی بوده است. لیکن یک حقوقدان باید برای خود روشن کند، که آیا این، عقد و قرارداد جدیدی است یا در میان عقود معین حقوق مدنی جایگاهی دارد؟ و آیا اینکه بانک در مصرف این وجوه به صور هشتگانه فوق الذکر «وکالت» دارد؟ و آیا سبب می شود که این عقود دارای ماهیت «وکالت» باشند؟ و بنابراین غیز از ( trust و agency) تلقی شوند؟
به نظر می رسد که سپرده مدت دار نیز مانند سپرده دیداری (قرض الحسنه پس انداز و جاری) خود یک قرارداد بوده و ربطی به عقود معین مدنی ندارد لذا تابع ماده 190 ق.م. ایران است نه تابع قرض (مواد 648 ـ 653 ق. م) و نه تابع مضاربه (مواد 546 ـ 560 ق. م) و نه حتی تابع وکالت (مواد 656 ـ 683 ق.م) زیرا:
الف ـ سپرده مدت دار قرض نیست؛
یک ـ در قرض تملیک به مقترض وجود دارد ولی در سپرده دیداری گیرنده پول وکالت در مصرف دارد.
دو ـ هدف از قرض رفع حاجت فعلی است بنابر حدیث (و المستقرض لا یستقرض الاّ حاجة.»
سه ـ قرض عقد جایز است ولی سپرده مدت دار قرارداد لازمی است و در حکم اسناد لازم الاجرا است.
چهار ـ در باز پرداخت قرض در صورت عسر و مشکل می توان باز پرداخت را قسطی نمود (م 652 ق.م. ایران).
ب ـ سپرده مدت دار مضاربه نیز نیست چون، هر چند شباهتهایی میان آن دو هست ولی در جهات ذیل فرق دارند:
یک ـ عقد مضاربه جایز است (م.55 ق.م) ولی قرارداد سپرده مدت دار عقدی لازم بلکه در حکم سند لازم الاجرا است.
دو ـ عقد مضاربه در صورت سفیه، موت و یا جنون احدالطرفین قرارداد، مفلس شدن مالک، تلف شدن تمام سرمایه و ربح و یا عدم امکان اجرای منظور، عقد مضاربه منفسخ می گردد (م 551 ق. م مدنی) ولی هیچ کدام از این اعمال سبب انفساخ قرارداد سپرده مدت دار نخواهد شد.
ج ـ سپرده مدت دار با وکالت نیز فرق دارد؛ درست است که هرجا مال به صورت امانت، عاریه، ودیعه و... در دست غیر مالک قرار گیرد، احکام یدامانی بر آن جاری است ولی این کار سبب مصداق امانت یا وکالت بودن آن نمی گردد. زیرا:
یک ـ تعریف وکالت برآن صدق نمی کند. زیرا بنابر ماده 656ق.م. ایران؛ وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.
دو ـ عقد وکالت جایز است (م 676 ق.م) ولی قرارداد سپرده مدت دار، عقد لازمی است.
سه ـ موت، جنون و یا محجوریت وکیل موجب انفساخ وکالت می گردد (مواد 678 و 682 ق.م. ایران) برخلاف سپرده دایم که با مرگ تغییری در آن ایجاد
نمی شود (م 676 ق.م. ایران).
پس به دلیل لزوم و در حکم سند لازم الاجرا بودن، سپرده مدت دار نه قرض است، نه وکالت و نه مضاربه است. بلکه یک سند مستقل است و عقد مستقل بانکی در قرارداد نام دارد.
بنابراین ماده 559ق.م. ایران را، با توجّه به مواد قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) را باید منسوخ دانست و معتقد شد که سپرده مدت دار با سپرده قرض الحسنه و قرض از یک سو و با امانت و وکالت و ایادی امانی از سوی دیگر فرق دارد، هرچند که اینها نوعی یدامانی (یعنی یدغیر عدوانی) شناخته می شوند. بطوری که عامل در حکم وکیل است.
از آنجا که وکالت نوعی نمایندگی (agency) است لذا باید میان سپرده مدت دار «agency» نیز فرق گذاشت و به همین دلیل دو تعبیر جداگانه «agency» و «Deposit» در حقوق بیگانه به کار رفته است زیرا در «agency»، نماینده نرخ بهره و مبلغ وام را تعیین می کند نه صاحب سرمایه.
(7 ـ 3) فرق سپرده مدت دار و «Trust».
اگر عده ای از افراد پول را نزد بانک بگذارند تا بانک آن را به کار گیرد، در حالی که انتقال مالکیت به بانک شد، و بانک نیز وظیفه پی گیری بازپرداخت وامهای این سرمایه گذاری را دارد و «Trustee» وظیفه اجرای قرارداد را گام به گام داشته و بازپرداخت پول باید بر «Trustee» بشود نه مالک اصلی، این قرارداد را باید ««Trust» داشت.خواه به صورت دسته جمعی این پول را سرمایه گذاری نمایند و خواه یک نفر سرمایه خود را در اختیار بانک جهت سرمایه گذاری قرار دهد. چون در هر صورت بانک از جیب خود سرمایه گذاری نمی کند بلکه نقش بانک در این قرارداد مثل نقش دلال و بازاریاب است که کارمزد می گیرد.
بانکهای «Trustee»به منظور جلوگیری از ریسک در صورت عدم باز پرداخت
اقسام وام از طرق متعدد سعی در تشویق وام گیرنده به اجرای وام دارند که اعم آن طرق عبارتند از:
1 ـ گنجاندن شرط حال شدن کل بدهی با نپرداختن هر بدهی دیگر وام گیرنده.
2 ـ گنجاندن شرط تصرف خاص، به منظور شرط حال شدن بدهی در صورت عدم تصرف آن در موارد کارآمد اقتصادی.
بنابراین باید سپرده مدت دار را از «Trust» و «agency» بودن بانک نیز جدا کرد و عقد مستقل دانست که دارای احکام خاص خود می باشد. و حتی عقد شرکت (مدنی) نیز نیست چون عقد شرکت بنابر ماده 578 ق.م. ایران عقدی جایز است. در حالی که سپرده مدت دار عقدی لازم است.
به طور خلاصه باید گفت، سپرده مدت دار گرچه نوعی مشارکت است که از دسته ایادی غیر امانی نبوده بلکه از نوع «یدامانی» است لیکن هیچ کدام از مشارکتهای مشهور حقوق مدنی بر آن صدق نمی کند. هم از حیث تعریف موضوع و هم از حیث احکام (جواز و لزوم) با یکدیگر فرق دارند، پس سپرده مدت دار مشارکتهای معین حقوق مدنی ایران نیست، بلکه قراردادی مستقل است.
4 ـ مضاربه
(1 ـ 4) تعریف مضاربه
در حقوق بانکداری اسلامی منظور از مضاربه، عقدی است که در آن قرارداد بانک در امور تجاری و بازرگانی (به غیر از وارادت با مشارکت بخش خصوصی) سرمایه گذاری نقدی نموده و بخش خصوصی، بخصوص شرکتهای تعاونی، به عنوان عامل با آن سرمایه کار نموده و در سود حاصله شریک می شوند.
از دیدگاه حقوق مدنی ایران، مضاربه عقدی است که به موجب آن یکی از
متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند.
در فقه اسلامی، فقها به تعریف مضاربه پرداخته و چنین تعریف کرده اند:
«هی ان یدفع مالاً الی غیره لیعمل فیه بحصة معنیة من ربحه و هی جائز الطرفین و لایصح اشتراط اللزوم او الاجل فیها ولکن یثمر المنع من التصرف بعد الاجل.» لازم است در باب مضاربه به نکات ذیل توجه گردد:
(2 ـ 4) تنبیهاتی درباره مضاربه
الف ـ مقایسه تعریف مضاربه در فقه، حقوق مدنی و حقوق بانکی ایران (وجوه اشتراک و افتراق):
اگر چه هر سه تعریف نزدیک به هم هستند ولی یکی نیستند.وجوه اشتراک این تعاریف در امور ذیل خلاصه می شود:
یک ـ وجه نقد بودن عوضین درعقد مضاربه، یعنی نقد بودن سرمایه.
دو ـ قلمرو تجاری داشتن موضوع مشارکت.
سه ـ مشارکت سرمایه با نیروی کار از دو طرف متقابل بودن. طبق ماده 6 دستورالعمل اجرایی مضاربه (م 546 ق. م. ایران).
چهار ـ امانی بودن ید عامل در صورت عدم تعدی و تفریط (م 556 ق.م. ایران).
پنج ـ مشاع بودن حصه سود.
وجوه افتراق این سه تعریف در امور ذیل است:
یک ـ تعریف بانکداری اسلامی از مضاربه اضیق از تعریف حقوق مدنی و فقه است. زیرا با آنکه واردات داخل در مقوله تجارت است لکن در حقوق بانکی ایران مضاربه محسوب نمی گردد.
دو ـ عقد مضاربه در عقود بانکی ایران عقدی است لازم و در حکم سند لازم الاجرا و دارای احکام. اسناد رسمی است ولی در فقه اسلامی و حقوق مدنی عقدی جایز است.
سه ـ شرط اخذ وثیقه کافی جهت جبران اصل سرمایه از عامل توسط بانک در مضاربه عقود بانکی شرط شده است [م 12. دستور اجرائی مضاربه مصوب جلسه ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ شورای پول] ولی در فقه اسلامی و حقوق مدنی چنین وظیفه ای برای صاحب سرمایه در نظر گرفته نشده است. و در حقوق مدنی شرط عدم ریسک را مبطل مضاربه دانسته است.
چهار ـ بانکها موظفند در مضاربه، عاملیت شرکتهای تعاونی را اولویت دهند (تبصره 1 ماده2 دستورالعمل اجرایی مضاربه).
پنج ـ هزینه های مالی قابل قبول در صورت عدم تصریح در متن عقد) در حقوق بانکی خلاصه می شود در موارد مذکور در ماده 7 دستورالعمل اجرایی مضاربه، ولی در فقه و حقوق مدنی به کلیه اموری که عرفاً در حکم مذکور در متن عقد باشد برمی گردد لذا منحصر نکرده است.
شش ـ اصل در مدت مضاربه در حقوق بانکی حداکثر یک سال است و برای بیش از آن اجازه بانک مرکزی لازم است. در حالی که در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران چنین سقفی وجود ندارد.
هفت ـ تعیین حداقل و حداکثر سهم سود در معاملات مضاربه ای در حقوق بانکی با شورای پول و اعتبار است ولی در فقه و حقوق مدنی چنین حداقل و حداکثر نیست و تابع اراده متعاقدین است.
خلاصه آنکه؛ حتی اگر مضاربه تعریف شده، در حقوق بانکی را از نظر ماهیت همان مضاربه فقه و حقوق مدنی بدانیم ـ نه فقط در احکام لزوم و جواز و... فرق دارند ـ باز باید آن را مضاربه مشروط به شروط ضمن عقدی دانست که حتما
باید دارای آن شروط باشد.
ب ـ فرق میان مضاربه با بضاعت و قرض:
مشارکت سرمایه و نیروی کار به یکی از سه طریق ذیل ممکن است:
یک ـ نیروی کار و سرمایه هر دو در سود به نحو مشاع شریک باشند (مضاربه).
دو ـ نیروی کار فقط سود را ببرد و صاحب سرمایه سود نداشته باشد (قرض).
سه ـ فقط صاحب سرمایه سود را می برد و نیروی کار فقط أجرت بگیرد (بضاعت و سرمایه گذاری).
آنچه که در بالا گفته شد فرق میان مضاربه با بضاعت و قرض در فقه اسلامی بود که قانون مدنی ایران نیز اشاره ای به آن دارد و در مواد 557 و 558 که در ماده اول حکم معامله در صورت شرط تمامی سود برای مالک را، حکم مضاربه ندانسته و شرط تضمین سرمایه مالک را در ماده بعدی مبطل عقد دانسته است و در صورتی شرط ضمن عقد باشد که عامل ریسک را جبران نماید.
در حقوق بانکی اسلامی، سرمایه گذاری مستقیم را با توجه به مواد 28 و 29 آیین نامه اجرایی قانون معاملات بانکی بدون ربا می توان چنین تعریف نمود:
«تأمین حداقل 40 درصد از سرمایه اجرای طرحهای تولیدی و عمرانی غیر انتفاعی ازمنابع بانکی بلند مدت که در امور غیر ضرور و تجملی نباشد ولو با تأسیس شرکتهای سهامی [ که باید] پس از تصویب مجلس شورای اسلامی باشد».
5 ـ اعتبارات بانکی
اعتبار بانکی در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران سابقه ای ندارد و فقط در حقوق بانکی ایران، در قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و آیین نامه اجرایی آن از این مفهوم (اعتبار) سخن به میان آمده است. و در بند سوم از تعاریف و در ماده
سوم این آیین نامه به این امر پرداخته است و «اعتبار» را چنین تعریف نموده است:
«اعتبار» حق بدهکار شدن حسابی از حسابهای بانکی که بانک به موجب قرار داد به صاحب حساب واگذار می نماید و این حق باید دارای شرایط ذیل باشد:
اولاً؛ در حساب معینی باشد.
ثانیاً؛ به مبلغ حداکثر معینی باشد.
ثالثاً؛ به مدت معینی باشد.
در قرارداد اعتبار نامه باید به نکات ذیل توجه کامل شود.
یک ـ طرفین قرارداد؛
دو ـ منظور از دریافت اعتبار؛
سه ـ نوع تأمین؛
چهار ـ شرایط باز پرداخت؛
پنج ـ نرخ بهره و کارمزد و نحوه محاسبه آن؛
شش ـ مدت و سایر نکاتی که به نظر بانک مرکزی لازم باشد.
6 ـ فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک
قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) در مواد 47 تا 56 خود به تعریف فروش اقساطی و شرایط آن پرداخته است که شاید بتوان خلاصه آن را در تعریف ذیل خلاصه نمود: «واگذاری ابزار مصرفی تولید، مواد اولیه یا ابزار کار و تأسیسات با دوام بیش از یک سال در بخش صنعت، معدن و کشاورزی و خانه سازی، به بهای معلوم [که از طریق فرمول، هزینه تمام شده اجناس به علاوه سود بانک بنابر تشخیص شورای پول و اعتبار، معلوم می گردد] به غیر بانک به نحوی که تمام یا بخشی از عوض به صورت اقساط مساوی یا غیر مساوی باز پرداخت گردد را
«فروش اقساطی» گویند.
در مواد 57 ـ 60 آیین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) به اجاره به شرط تملیک اشاره رفته است به نحوی که بانکها می توانند در موضوع معاملات فروش اقساطی اجاره به شرط تملیک انجام دهند. یعنی ابزار و مواد اولیه و یا ساختمان ساخته شده را اجاره داده و شرط نمایند که در صورت اجرای تعهدات مستأجر، مستأجر مالک آن اموال می گردد».
در حقوق مدنی ایران اجاره به شرط تملیک سابقه ای ندارد و مواد مبحث اول؛ فصل چهارم قانون مدنی ایران «در اجاره اشیاء» موضوع مواد 466 تا 506 متعرض این نکته نشده است. ولی در فقه اسلامی سابقه دارد و اجاره به شرط تملیک پذیرفته شده است.
7 ـ سایر عقود بانکی در حقوق فعلی ایران
معاملات سلف، جعاله خاص، مزارعه و مساقات، سرمایه گذاری مستقیم و... از جمله عناوینی است که برای عقود بانکی در حقوق بانکی ایران ذکر شده و فی الجمله تعریف نیز شده است.که با توجه به مواد قانونی آن در آیین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، شاید بتوان آنها را بطور خلاصه چنین تعریف نمود:
الف ـ معاملات سلف: خرید نقدی محصولات تولیدی سهل البیع و غیر سریع الفساد که در یک دوره تولید و یا حداکثر یک سال بدست آید، بنا به درخواست واحد تولیدی توسط بانک، که با پرداخت عوض در هنگام عقد صورت گیرد می باشد به شرط آنکه خریدار (بانک) قبل از تحویل آنها از فروش مجدد آن ممنوع شده باشد.
اجرت) معلوم. «جُعل» در مقابل انجام عملی معین از سوی عامل یا پیمانکار (بانک) در امور تجاری، خدماتی و تولیدی است.
ج ـ مزارعه و مساقات: واگذاری زراعت و باغ از سوی بانک به عامل منظور است.
هرچند تفاوت میان تعاریف فوق الذکر از حیث لزوم عقد، در حکم سند لازم الاجرا بودن و اخص بودن تعریف نسبت به تعاریف آن در فقه اسلامی و حقوق مدنی[مزارعه (م 518 به بعد) و مساقات (م 543 به بعد) و جعاله (م 561 به بعد) فرق دارد ولی چندان متداول نیست.
در فقه شیعه تعریف این معاملات چنین آمده است:
یک ـ بیع سلف:
«هو ابتیاع مال مضمون الی اجل معلوم، بمال حاضر او فی حکمه (کان یکون مقبوضاً للبایع قبل العقد او متعلقاً بذمته».
دو ـ مساقات: فهی معاملة علی اصول ثابتة، بحصة من ثمرتها.
مرحوم شهید اول نیز در کتاب خود می گوید:
و هی لازمة من الطرفین.
سه ـ مزارعة: فهی معاملة علی الارض، بحصة من حاصلها.
چنین می گوید:
و مزارعة: فهی معاملة علی الارض، بحصة من حاصلها الی اجل معلوم.
ما فعلاً به خاطر آنکه تفاوت ماهوی دیگری غیر از آنچه در ضمن تعاریف عقود قبلی معلوم شد، در این عقود میان تعاریف فقه و حقوق مدنی از یک سُو با تعریف عقد بانکی در قانون بانکداری بدون ربا (بهره) از سوی دیگر وجود ندارد لذا از بسط و تفصیل آن چشم می پوشیم.
ب ـ تعریف خاص جعاله: التزام جاعل (کار فرما) به پرداخت مبلغی (به عنوان
8 ـ قراردادهای بانکی در حقوق کامن لاو و نظامهای بانکی جهانی و کشورهای دیگر
الف ـ غیر از نظام بانکی اسلامی در ایران، در سایر نقاط دنیا نظیر؛ نظام بانکی پاکستان نیز دارای عقود اسلامی به قرار ذیل است:
1- Mark up / Mark Down.
2 – Commodity operatioms.
3 – Trading operations.
4 – Documentary inland bills.
5 – Export / import bills.
6 – Alasharakeh.
7- P.l.s. Deposit.
8 – Bank cridit and Investments.
ب ـ در سایر نظامهای جهانی کم و بیش، نظامات بانکی و عقود و قراردادهای بانکی شباهتهایی با یکدیگر دارند.
در نظام کامن لاو برای دیدن تعاریف قراردادهای بانکی می توان به موارد ذیل در (C.U.C.C) رجوع نمود:
یک ـ تعریف انواع بانکها (- 105 ـ 4: sec -)
دو ـ تأیید اعتبار (تعریف) (- 104 ـ 3: sec)
سه ـ تعریف تأییدیه ( ـ 411 ـ 3: sec)
چهار ـ تعریف Cridite lettevs (- 103 ـ 5: sec)
و برای دیدن تعاریف سایر عقود نظیر: ,Deposit, Collectian saving
Bondc saving account trust savings account investmet, Londs, check Collection, و غیره نیز در حقوق کامن لاو می توان از فرهنگ «Black ص s» استفاده نمود.
9 ـ سایر عقود بانکی در نظام گذشته حقوقی ایران
در میان سایر عناوین قراردادهای بانکی، بیع شرط از جایگاه ویژه ای برخوردار بوده و سابقه تاریخی نسبتاً وسیعی دارد. و بعد از آن «معاملات با حق استرداد» قرار دارد:
الف ـ بیع شرط در استقراض به کار می رفته بطوری که از زمانهای دور سرمایه داران جهت بهره گیری از سرمایه خویش از آن بهره می جسته اند. تاریخچۀ استفاده از بیع شرط به زمان ناصرالدین شاه قاجار بر می گردد. در آن زمان بیع شرط مرسوم بود، بطوری که ناصر الدین شاه برای جلوگیری از آن طی فرمانی انتقال قطعی در معاملات از نوع بیع شرط به قرض دهنده را ممنوع کرد.
صاحبان سرمایه نیز به دنبال این ممنوعیت، از طریق دیگری به سرمایه گذاری پرداختند، آنان صورت ظاهری استقراض را برای فرار از ربا تبدیل به بیع قطعی وثیقه نموده و به همراه وکالت خارج از قرارداد که در صورتی که تمام بدهی خود را مقترض بپردازد حق داشته است که مال را به نام خود باز گرداند.
بلاخره در سال 1307 با تصویب قانون مدنی، در واقع جلو این راه نیز گرفته شد، زیرا اگر معلوم می شد که واقعاً بیع شرط نبوده، آثار آن را قانوناً کان لم یکن می دانست زیرا در ماده 463 ق.م. ایران مقرر شده بود که: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است، احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». قانون مدنی در عین حال که حکم بیع را از آن سلب نموده ولی معلوم نکرده که بلاخره این گونه معاملات چه حکمی دارند.
در سال 1307 با تصویب ماده 2 از متمم قانون ثبت، بیع شرط در حکم وثیقه تلقی شد و عملاً از انتقال املاکی که قانوناً می بایستی ثبت می شد جلوگیری نموده و فقط بیع شرط در سایر اموال همچنان جریان داشته که عملاً نیز اجرا شد.
ب ـ در قانون ثبت مصوب 1308 «معاملات با حق استرداد» پیش بینی شد و شیوه ای نیز برای ثبت این گونه معاملات لحاظ گردید. این معاملات بدین خاطر وضع شدند که جلوی «غبن» را بگیرند و این روال تا سال 1310 ادامه یافت.
در سال 1310 با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک کشور، کلیه «معاملات با حق استرداد» در حکم وثیقه تلقی شدند و «وثیقه عینی» دانسته شد. یعنی معامله با حق استرداد یک قرارداد بود که مرکب از دو عقد (قرض) و (وثیقه) بود.
بنابراین معامله با حق استرداد با رهن نیز بدین وسیله فرق داشت که رهن فقط از سوی راهن لازم بود ولی معاملات با حق استرداد از هر دو طرف و یا از طرفی که قبض شرط شده بود. لازم بود در رهن و یا منافع عین مرهونه از آن راهن بود (ولی در معامله با حق استرداد منافع از آن خریدار بود) و یا خسارت تأخیر تأدیه در معاملات با حق استرداد بود ولی در رهن چنین نبود.
فصل سوّم:
تعریف ربا و بهره و علت حرمت آن
1 ـ تعریف ربا
(1 ـ 1) تعریف ربا در روایات فریقین
در آیات قرآن کریم ربا تعریف نشده است و فقط به حرمت ربا و حرمت استدامۀ آن اشاره شده است ولی در متون روایی شیعه و اهل سنت به مصادیقی از ربا اشاره شده است که به برخی از آنها صرف نظر از سند روایات اشاره می گردد:
الف ـ «ربح المومن علی المؤمن رباً...».
در حدیث دیگری حدیث فوق را مربوط به زمان امام عصر (عج) دانسته و در زمان ما جاری ندانسته است.
ب ـ «الذهب بالذهب و الفضة بالفضة الفضل بینهما هو الربا المنکر».
ج ـ «و امّا الربا الحرام فهو الرجل یقرض قرضاً و یشترط ان یردّ اکثر مما اخذه».
د ـ «لا یکون الربا الاّ فیما یکال او یوزن».
عمربن یزید عن ابی عبدا...(ع)، قال یا عمر، قد احلّ الله البیع و حرام الربا. بع و اربح و لا تربه. قلتُ و ما الربا؟ قال: دراهم بدراهم مثلین بمثل.
هـ ـ «ربا شرط زیاده کردن در قرض است ولی اگر شرط نکند حرام نیست».
و ـ «اگر ده درهم بدهد و هر ماه 6 درهم بگیرد، لا بأس به».
در کتب اهل سنت نیز، روایاتی در تعریف ربا یافت می شود.
الف ـ «فمن زاد او ازداد فقد اربی.
ب ـ «فمن زاد او استزاد فهو رباً.
ج ـ «انی اخاف علیکم الرماءَ و الرماءَ هو الربا.)
د ـ «لا رباً فی الحیوان».
هـ ـ لارباً فیما کان یداً بیدٍ.
بالجمله با حذف احادیثی که به مصداق ربا یا مصادیق عدم ربا پرداخته اند و بالحاظ احادیثی که به تعریف مفهوم پرداخته اند نکات ذیل بدست می آید:
یک ـ «ربو»با «ربح» فرق دارد هم در لغت و هم در شرع. در شریعت اسلامی سود و انتفاع و بهره گاهی حکم ربا را دارد و گاهی هم چنین حکمی بر آن بار نیست و در صورت اوّل نیز گاهی ربا حرام است و گاهی چنین نیست.[موارد استثنا از
حرمت ربا مثل میان والد و ولد، زوجه و زوج و...].
دو ـ بطور خلاصه می توان در تعریف ربا از کتب احادیث چنین استفاده کرد:
الف ـ هر نوع از زیاده ای که در استقراض شرط شود.
ب ـ در معاملۀ همجنس اگر جنس مکیل یا موزون باشد و یکی از عوضین زاید بر دیگری باشد.
بنابراین؛ هر ربحی ولو از مؤمن گرفته شود، ربا نیست بلکه برخی از سودها و ربحها که دارای یکی از دو شرط «الف» یا «ب» یا هر دو باشد، «ربا» محسوب می شود.
(2 ـ 1) تعریف ربا در لسان فقهای فریقین:
فقهای بزرگوار اسلامی چون در لسان عمومی، عقلا ربا و سود فرقی نداشته بلکه همه جایز دانسته ولی طبق نظر اسلام ربا را حرام می دانند لذا به حدود و ثغور این مفهوم پرداخته اند و با توجه به آنچه از روایات رسیده و با توجه به احکام فقهی، تعریفی از آن ارائه شده است. اینک به نقل برخی از این تعاریف خواهیم پرداخت:
یک ـ ابن قدامه در المغنی چنین می گوید: ربا در شرع عبات از «زیادت در اشیاء مخصوصه یعنی طلا، نقره، گندم، جو، نمک و خرما است».
دو ـ فقهای حنفیه در کتاب «الاختیار لتعلیل المختار»ربا را چنین تعریف کرده اند: «الربا فی الشرع الزیادة المشروطه فی العقد».
سه ـ عدۀ زیادی از فقهای شیعه و اهل سنت تعریف زیر را از ربا ارائه داده اند:
«الربا شرعاً بیع احد المماثلین المقدرین بالکیل او الوزن بالاخر مع زیادة فی احدهما حقیقة او حکماً او اقتراض احدهما مع الزیادة و ان لم یکونا مقدرین بهما.»
بنابر تعریف فوق، دو تعریف از ربا وجود دارد:
الف ـ تعریف ربای معاوضی: هرگاه دو عوض همجنس مبادله گردد و دارای
شرایط ذیل باشد، آن معامله ربوی است:
یک ـ نوع معامله بیع باشد، نه صلح و معاوضه و....
دو ـ عرفاً آن عوضین همچنین باشند ولو به دقت عقلی همجنس نباشند.
سه ـ جنس مورد معامله به وسیله وزن یا کیل اندازه گیری شود (نه به وسیلۀ عدد یا...).
چهار ـ یکی از عوضین از حیث مقدار فقط بیش از دیگری باشد (ولو از حیث کیفیت متفاوت باشند؛ در این صورت اشکالی ندارد).
پنج ـ کل مبیع و کل عوض فقط از همان جنس باشد نه ترکیبی از دو جنس مختلف (زیرا در این صورت هر کدام از اجناس در مقابل دیگری قابل معاوضه است).
ب ـ تعریف ربای قرضی: ربای قرضی، عبارت است از هر معاملۀ قرضی که در آن یکی از عوضین زیادتر از عوض دیگر باشد حال این زیاده به هر صورتی بوده باشد بطوری که این زیادت به عنوان شرط ضمن عقد باشد.
معمولاً برای زیاده سه فرض قابل تصور است:
یک ـ زیاده حقیقیه یا عینیه؛
دو ـ زیادۀ حکمیه (مثل نسیه دادن)؛
سه ـ شرط زیادت در قرض نمودن در هنگام عقد.
فقهای اهل سنت برای علت حرمت ربا و یافتن مناط و تعریف دقیق از آن در ربای معاوضی اختلاف نظر دارند که بطور خلاصه نظرات ذیل را در کلامشان می توان یافت:
اوّل : بیع مکیل یا موزون که همجنس باشد عوضین (ابوحنیفه). (این نظریه شبیه شیعه است).
دوّم ـ بیع کالای مطعوم ولو مکیل و موزون هم نباشد (شافعی).
سوّم ـ بیع طلا و نقره موزون همجنس و یا بیع مکیل اعیان اربع دیگر (خرما، نمک، گندم و جو) را ربا دانسته است. (احمد حنبل)
فقهای شیعه مواردی را از تعریف ربای معاوضی استثناء نموده اند که عبارتند از:
یک ـ بیع میان ولد و والد؛
دو ـ بین زوجین؛
سه ـ بین سید و عبدش؛
چهار ـ بین مسلم و کافر حربع مع الأخذ من المسلم (ولی میان ذمّی و مسلم را استثناء نکرده اند).
و در ربای قرضی نیز اگر شرط نشده باشد، اشکالی ندانسته اند.
عبدالرحمن جزایری نیز در تعریف ربای معاوضی تعریف نسبتاً جامعی دارند:
«امّا فی اصطلاح الفقها: فهو زیادة احد البدلین المتجانسین من غیر ان یقابل هذه الزیادة عوض، و ینقسم الی قسمین: الاول؛ رباء النسیه، و هو ان تکون الزیادة المذکورة فی مقابلة تأخیر الدفع».... و الثانی؛ رباالفضل و هو ان تکون الزیادة المذکورة مجردة. عن التاخیر فلم یقبلها شیء».
البته شافعیه همان طوری که گذشت زیاده را سه قسم نموده و قسم زیاده در قرض را نیز به آن افزوده اند.
2 ـ تاریخچه ربا
ربا قبل از اسلام نیز وجود داشته است. از آنجایی که یهود و نصاری و اعراب جاهلی دوران رسول خدا(ص) ربا را امری مباح دانسته و عملاً مبتلی به آنها بوده است.
تعریف ربا در دوران جاهلیت از دیدگاه عبدالرحمن الجزایری عبارت
است از:
«ان یدفع احدالاعراب للاخر مالاً لمدة و یاخذ کل شهر قدراً معیناً، فاذا حلّ موعد الدین و لم یستطیع المدیون یدفع رأس المال اجل له مدة اُخری بالفائدة الذی یأخذها منه و هذا هو الربا الغالب فی المصارف و غیرها بلادنا و قد حرم ا... تعالی علی المسلمین و علی غیر هم من الامم الاُخری و نهی عنه الیهود و النصاری».
ربا هم اکنون نیز در همه نظامهای حقوقی با تفاوت در مفهوم و مصداق آن جریان دارد و فقط در نظام حقوق اسلامی (همه فرق اسلامی) آن را ممنوع نموده اند.
3 ـ حکم ربا و علت آن
در جوامع انسانی اصل بر حلیت سود و ربا است مگر آنکه دلایل قانونی آن را منع نماید.
در ادله اسلامی این اصل نقض شده است و اصل در معاملات و قرض بر حرمت همه انواع ربا گذاشته شده است الاّ ما خرج بالدلیل. اصل ربا بالکتاب و السنة و الاجماع و شهرة العلما و اتفاق الفریقین و المذاهب الاسلامی حرام مؤکّد است. ارتکاب ربا چه برای ربا دهنده و ربا گیرنده و چه برای شاهد و کاتب معامله ربوی و... حرام است. و علاوه بر حرمت که حکم تکلیفی است؛ بطلان که حکم وضعی است، نیز دارد. شرط ربوی بودن در ضمن عقد، شرط خلاف کتاب و سنت است. چرا که «شرط نا مشروع» بوده و خود شرط باطل است؛ هر چند مبطل اصل قرارداد نیست.
علاوه بر ضمانت اجرای حکم تکلیفی (حرمت) و بطلان شرط ربوی و معاملۀ ربوی در صورتی که اصل معامله ربوی باشد (بدون شرط ضمن عقد)، احکام جزایی خاصی نیز برای گیرنده ربا و دهنده ربا لحاظ شده است و در حدّ محارب با
خدا و رسول خدا(ص) تلقی شده است.
(1 ـ 3) ادلّه حرمت ربا در کتاب و سنت:
آیات قرآن کریم که به این مطلب اشاره می نمایند عبارتند از:
یک ـ آیه 275 سوره بقره: «و احلّ الله البیع و حرم الربا».
دو ـ 278 سوره بقره: «اتقوا الله و ذروا ما بقی من الربا ان کنتم مؤمنین»
سه ـ 130 سوره آل عمران: «یا ایها الذین آمنوا لا تأکلوا الربا اضعافاً مضاعفة»
چهار ـ 161 سوره نساء: «واخذهم الربا و قد نهوا عنه و اکلهم اموال الناس بالباطل».
روایات اسلامی در باب ربا بسیار است و شاید بتوان در یک دسته بندی کلی چنین گفت:
یک ـ روایاتی که تعریف می کند موضوع و شرایط ربا را.
دو ـ روایاتی که خبث ربا و زشتی و پلیدی و گناه بودن و شدت گناه بودن آن را بیان می کند.
سه ـ روایاتی که علت و مناط حرمت را بیان می کند.
چهار ـ روایاتی که مجازات و گناه آکل، دهنده و شاهد و کاتب ربا را مشخص می کند.
پنج ـ روایاتی که حِیَل و راه فرار از ربا را گوشزد می نماید.
شش ـ روایاتی که به انواع ربا و تفکیک حلال از حرام پرداخته است و نهی از بی مبالاتی نموده است و...
(2 ـ 3) علت حرمت ربا در حقوق اسلامی
از دیدگاه حقوق موضوعه، در فقه اسلامی به عنوان یک نظام حقوقی، ممنوعیت ربا امری مسلم و متفق الیه نزد تمامی حقوقدانان اسلامی است لذا در حکم قانون بوده و دارای ضمانت اجرای عملی در دنیا و آخرت است. ولی در
اینکه چرا و به چه خاطر اسلام از رویه متداول در جوامع بشری که عرف ربا خواری بوده است پیروی نکرده و عرف دیگری را اسلام تأسیس یا امضاء کرده است؛ این خود جای بحث دارد.
اسلام در عین حالی که ارزش افزوده را تنها ناشی از عنصر کار فعلی نمی داند و معتقد است سرمایه به عنوان کار متراکم گذشته می تواند سهمی از ارزش افزوده در تولید یا توزیع و تجارت را به خود اختصاص دهد؛ معتقد است باید تا آنجا که نظام اسلامی می تواند جلو فاصله طبقاتی را بگیرد و ضعف مضاعف مظلوم و ضعیف در برابر ثروتهای باد آورده ثروت زا بی تفاوت نباشد و به عبارت دیگر اسلام طرفدار سیستم عدالت درتوزیع و هم طرفدار سیستم عدالت در تولید است. و لازمه عدالت آن است که سرمایه راکد و یا سرمایه بدون ریسک دارای ربح و سود نباشد.
(3 ـ 3) علت حرمت در لسان روایی:
در روایات اسلامی علت تحریم ربا در معاوضات و قرض باعبارات ذیل بیان شده است:
الف ـ «قال: لئلاّ یمتنع الناس من اصطناع المعروف.»
اسلام برای جلوگیری از رکود اقتصادی و حفظ روحیه تلاش و سازندهی در عناصر دارای سرمایه هم از مال اندوزی بدون ورود در گردش اجتماع «یکنزون الذهب و الفضّة» جلوگیری نموده و هم از سرمایه هایی که فقط به وسیله سرمایه بخواهد سود حاصل شود چون این کار عملاً سبب می شود که کسی به دنبال کار نرود بلکه فقط به سود معین و مشخص حاصل از پول اکتفا شود. ربا روح سازندگی، تولید، و تلاش بیشتر را در صاحبان سرمایه زدوده و آنان را به سود بدون سعی و تلاش سوق می دهد. و به همین دلیل در لسان روایت از رکود اقتصادی و مردگی اقتصادی جامعه به «اذا اراد الله بقوم هلاکاً ظهر فیهم الربا».
تعبیر نموده است و به همین جهت کسانی که سبب رکود اقتصادی جامعه شوند مورد لعنت و غضب حاکم اسلامی قرار می گیرند:
قال علی(ع): لعن رسول ا...(ص) الربا و آکله و بایعه و مشتریه و کاتبه و شاهدیه»چون یکی از وظایف حاکم اسلامی رشد اقتصادی جامعه است.
و همین تعبیر با زبان دیگر در روایات دیگری نیز آمده است: «انّه لوکان الربا حلالاً لترک الناس التجارات و ما یتحاجون الیه فحرم الله الربا لتنفر الناس من الحرام الی الحلال الی التجارة من البیع و الشراء، فیبغی ذلک بینهم فی القرض.»
یا در تعبیر دیگری دارد «انمّا حرم ا... عزوجلّ الربا، لئلا یذهب المعروف.
ب ـ توجه به علل معنوی رشد جوامع علاوه بر رشد مادی و اقتصادی از دیگر علل حرمت ربا بوده است. «و علة تحریم الربا بالنسیه لعلة ذهاب المعروف و تلف الأموال و رغبة الناس فی الربح و ترکهم القرض و القرض صنایع المعروف و لما فی ذالک من فساد و الظلم و فناء الاموال».در این روایت چند نکته را به عنوان علت حرمت ربا در تأخیر و دیرکرد دین بیان نموده است که عبارتند از:
یک ـ اگر ربا متداول شود، قرض از بین می رود و افراد ضعیف جامعه از حیث اقتصادی نیازهای روزمرّه خود را حتی نخواهند توانست برطرف نمایند و از سویی دیگر اینکه قرض دهنده از ثواب معنوی آن محروم می گردد و اثر سازندگی آن را از دست خواهد داد. پس برای اینکه امور معنوی و خیر از بین نرود، ربا حرام داشته شده است.
دو ـ تلف مال زاید می شود لذا برای گیرنده ربا اکل مال بالباطل شده است و خلاصه این بر خلاف عدالت معاوضی است. و به تعبیر همین روایت «لعلة فساد الاموال» که همین تحلیل در متن روایت آمده است.
یعنی علت اصلی تحریم ربا خلاف عدالت معاوضی بودن یعنی ظلم بودن آن است و چون برخی از مکاتب حقوقی به صرف عدالت توزیعی بسنده کرده و از پذیرش عدالت معاوضی خود را معاف دانسته اند و سراغ ربا رفته اند. ولی اسلام که مخالف ظلم به هر صورت چه ظلم در توزیع و چه ظلم در معاوضه است لذا از باب «اکل مال بالباطل، شرط ربا را باطل دانسته است. و زیاده در مبادله متجانسین چون عوض ندارد بر خلاف عدالت است. و این دقیقاً همان تحلیل لزوم وجود «Consideration» در نظام حقوقی کامن لاو است.
اینک توجه به چند نکته در زمینه این روایات لازم است:
یک ـ برخی از اسناد این روایات اگرچه مرسله و یا ضعیف السند است و با متد متداول رجال قابل پذیرش نیست، لکن چون هیچ دلیل عقلایی وجود ندارد که کسی بخواهد بنشیند و برای ترک سود خود استدلال نماید، ظاهراً حتی جای شکی نیست، به علاوه حداقل به عنوان یک تحلیل در علت حرمت ربا ولو از غیر معصوم باشد دارای ارزش است؛ هر چند ظلم و قبح آن ظاهراً از آراء ممدوحه است و از این باب شارع مقدس نیز عاقل بلکه رییس عقلا است.
دو ـ آنچه به عنوان علت در این روایات آمده است، مناط و حکمت حکم است لذا قابل سرایت دادن به موارد و نظایر دیگر آن نمی باشد زیرا علت دایر مدار حکم است ولی در مناط و فلسفه احکام رابطه مناط و حکم عموم و خصوص من وجه است نه تساوی؛ هر چند قدر جامع اغلب افراد باشد.
سه ـ تحلیل اینکه آیا ربا موجب رشد و شکوفایی اقتصاد می گردد یا موجب رکود و تخریب و اینکه آیا به شرایط مکانی و زمانی جوامع بستگی دارد یا نه، از زمره تحقیق حقوقی خارج و داخل در حوزه جامعه شناسی حقوق و یا مطلق جامعه شناسی و رشته اقتصاد خواهد بود.
د ـ نتیجه فصل
در آیات الهی، تعریفی از ربا نشده است ولی در احادیث فریقین و اقوال علمای شیعه و سنی وجود دارد.این تعریف از عرف جاهلیت گرفته شده ولی در آن تصرفاتی نیز شده است و به اعتبار تصرفات تأسیسی است. حکم ربا حرمت است به اتفاق علمای اسلامی و آیات و روایات. و علت آن مخالفت با ظلم معاوضی و ایجاد عدالت معاوضی و جلوگیری از بطلان «اکل مال بالباطل» بوده است و این امر در شکوفایی و رشد اقتصادی اثر چشمگیری ممکن است داشته باشد.
فصل چهارم:
علت عدم پیروی بانکداری اسلامی از نظام موجود جهانی
بانکداری اسلامی، پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی، بنابر دو تحلیل بانک را «پدیدۀ ربوی» دانسته و آن را خلاف شرع دانست و در صدد اصلاح آن و تبدیل عقود بانکی متداول به عقود اسلامی نمود و سعی بر آن داشت که عقود بانکی را تماماً به عقود معین در حقوق مدنی و فقه اسلامی تبدیل نماید. زیرا اگر بانک ربوی باشد، تلاش دست اندرکاران تغییر نظام بانکی تغییری بجا بوده چرا که برای جلوگیری از ربا و اجرای شرع مقدس اسلام می باشد و این خود مطلوب حقوق اسلامی نیز بوده و هست.
از سوی دیگر، عده ای از تحلیل گران حقوق و فقه اسلامی اعتقاد برآن دارند که چنین کاری ضروری نبوده و یا حداقل به این وسعت لازم نمی باشد.زیرا که بانک و بانکداری ربوی نیست.البته این عده در تحلیل اینکه چرا بانک ربوی نیست استدلالهای مختلف و متعددی دارند.
ما در این فصل به استدلال کسانی که بانک را پدیده ای ربوی دانستند استناد نموده و تحلیل می نماییم و در فصول بعد به انتقاداتی که بر این تحلیلها و یا
تئوریهای غیر ربوی بودن بانک شده، خواهیم پرداخت. قابل ذکر است که این تحقیق صرف نظر از اثر سیاسی یک بحث علمی بوده؛ لذا بحث را به همان شکل علمی خود مطرح می کنیم.
1 ـ تحلیل ربوی بودن بانک (قراردادهای بانکی)
از بررسی فصل قبل بدست آمد که ما دو نحو ربای محرم داریم:
الف ـ ربای معاوضی
ب ـ ربای قرضی.
حال سئوال این است که منظور علمای اسلامی از ربوی بودن عقود بانکی، کدام یک از این دو نوع ربا است؟ و به عبارت دیگر با چه تحلیلی بانک، پدیده ای ربوی محسوب می شود؟
لازم به ذکر است که از دیدگاه معتقدین به ربوی بودن بانک و منکرین آن، هر دو، شائبه ربوی بودن یک امر عقلایی تلقی می شود، لکن عده ای بعد از تحقیق می گویند؛ بانک ربوی نیست. حال کلاً یا در اکثر قراردادهای آن؛ ولی عده ای دیگری گویند؛ بانک در همه قراردادهای خود (اعمّ از پس انداز ، حساب جاری، سپرده کوتاه مدت، سپرده بلند مدت، اسناد اعتبای، تضمین و کلیه طرقی که به جمع آوری پول می پردازد و از کلیه طرقی که به توزیع پول می پردازد نظیر: وام دادن، قرض به صورت قرض الحسنه دادن، اعتبار دادن، مشارکتها و...) ربوی است.
(1 ـ 1) تئوری ربای قرضی در بانک و بررسی نکات اصلی آن:
در این فرضیه، عقود و قراردادهای بانکی همگی قرض هستند و چون ملاک مبلغ اسمی است لذا اگر زیادتر از آن مقدار پرداخت شود یا دریافت گردد، در آن مقدار زیاده ربا وجود دارد و قبلاً هم از آیات و روایات حرمت ربای قرضی را بیان
نمودیم، پس بانک کارش ربوی است.
تحلیل نقاط اساسی و محوری این نظریه:
در این تحلیل چند نکته اساسی در موارد ذیل دیده می شود:
الف ـ نکته اول: عقود بانکی قرض هستند؛
بانک دو کار عمده و اصلی انجام می دهد؛ یا پول از مردم می گیرد تا بعداً به آنها برگرداند و یا پول به مردم می دهد تا بعداً مثل آن را دریافت نماید. و سایر کارهای بانکها نظیر انتشار اسکناس و سیاستهای پولی توسط بانک مرکزی نیز از حیطه فعالیت بانکی خارج و در حیطه نظم پولی و سیاستهای اقتصادی دولت قرار می گیرد. بنابراین بانک و در هنگامی که حساب پس انداز، جاری، سپرده (کوتاه مدت و بلند مدت) و... را باز می نماید در واقع قرض و وام را از مردم می گیرد و هنگامی که قرض الحسنه می دهد و یا وام می دهد و یا اعتباری به کسی اعطا می کند در واقع قرض می دهد تا بعداً عوض آن را باز ستاند.
پس تمام فعالیتهای بانکی در ارتباط با مشتری، در چهارچوب عقد معیّن قرض که دارای مصادیق متعددی است قابل تحلیل است. و در یک جمله، کلیه عقود بانکی، قرض است. زیرا امکان دارد تعریف قرض بر آن منطبق گردد. و وقتی که در یکی از عقود معین جای دارد چه لزومی دارد که ما آنها را عقود و قرار دادهای غیر معین بدانیم یا داخل در عقود دیگر بنماییم؟ لذا عرفاً می باید تمامی فعالیتهای بانکی را قرض دانست بنابراین از این جهت است که دارای احکام خاص قرض می باشند. و از جمله احکام قرض، آن است که ربای قرضی حرام است.
ب) نکته دوم: ملاک محاسبه ارزش مبادلات بانکی ارزش اسمی سند است؛ (نه ارزش واقعی و نه ارزش پشتوانه)
آنچه واقعیت موجود جوامع بشری است این است که مبلغ اسمی هر سندی اعتبار دارد و کسی کاری به ارزش واقعی و قدرت خرید مردم و یا پشتوانه
پول کسی ندارد بلکه اساساً به خاطر تورم روز به روز امکان محاسبۀ آینده عقلایی نخواهد بود.
در این زمینه نظرات دیگری نیز وجود دارد که ملاک ارزش را ارزش واقعی پول می داند، از قبیل: مرحوم شهید بهشتی در صفحات 62 ـ 64 کتاب اقتصاد اسلامی چنین اظهار نظر می نمایند:
«جبران تورم یعنی جبران کاهش قدرت خرید پول (نرخ تورم) است... مشابه این مسأله در مورد پول نیز وجود دارد ضرر و خسارتی که در اثر همین تورم به شخص وارد می شود... تکلیف این خسارت چیست؟
در اینجا نیز فرقی میان بیع و ربا نیست و باید فکری هم در وام و هم در خرید و فروش نمود.... این چیزی از قبیل جبران خسارت ناشی از استهلاک است و اگر معادل آن به فروشنده داده شود کار نابجایی صورت نگرفته است.
به هر حال، صحت و سقم اینکه آیا زمان دارای ارزش پولی است یا نه؟ و اینکه آیا می توان برای زمان نرخ ترجیحی مثبت لحاظ نمود و به اصطلاح فقهای خودمان آیا «للزمان قسط من الثمن او لا»؟ و تاریخچه آن و بررسی این افکار (Eugene von Bohm - Bawork) بعداً در زمینه راههای فرار از ربا بحث و نقد و بررسی خواهیم نمود.
نظریه دیگری که در این زمینه ابراز شده است، تئوری «ارزش پشتوانه» است بدین معنا که اسکناس وقتی تحویل بانک می گردد، در واقع اسکناس مصرف مقداری از پشتوانه پولی یعنی طلا است که باید در هنگام تحویل و پرداخت بانک مقدار ارزش طلای پشتوانه را محاسبه نموده و به همان مقداری که گرفته است؛ باز پردازد. تا ربوی نباشد و در همین حال مقدار تورم حلّ گردد و بسیاری از آنچه را که امروزه ربا شناخته می شود، ربا نباشد.
این نظریه را نیز در زمرۀ تئوریهای غیر ربوی بودن بانک، به نقد بررسی و بیان
آن خواهیم پرداخت.
بنابراین با نادیده گرفتن دو تئوری اخیر و ارزش اسمی اسکناس را ملاک قرار دادن؛ زیادۀ مرسوم در عملیاتهای بانکی دوران گذشته سود و ربا تلقی خواهد شد.
ج) نکته سوم: ربای قرضی چه در مکیل و موزون و چه در غیر آن حرام است.
در حرمت «ربای قرضی» بر خلاف حرمت «ربای معاملی» مکیل و یا موزون بودن شرط نیست؛ بلکه مطلق زیاده چه در معدود و چه در مکیل و چه در موزون به دلیل آیات و روایات و اجماع فریقین حرام است.و اساساً ربای مصطلح در زمان جاهلیت عمدتاً این نوع ربا بوده است. و آیه شریفه «و ذروا ما بقی من الربا» نیز شأن نزولش در اینجا می تواند باشد.
(2 ـ 1) نظریه ربای معاوضی در بانک:
در اینجا دو تحلیل وجود دارد:
الف ـ تحلیل پشتوانه پول موزون است و نکات اساسی آن:
از آنجا که در معاملات بانکی پول، داد و ستد می شود، «معامله همجنس» تلقی می شود و به اعتبار پشتوانه پول «طلا» موزون نیز می باشد.پس زیاده در معامله موزون متجانس صدق می کند و این زیاده ربا بوده و حرام است. در این تحلیل نیز محورهای ذیل وجود دارد:
یک ـ مبادله پول با پول
پول چه اسکناس باشد و چه فلزی دارای سنخیت و نوع واحدی است و عرفاً یک جنس تلقی می شود و در معاملات بانکی نیز یا پول داده می شود و یا گرفته می شود. بنابراین تمام عقود بانکی معامله پول با پول و متجانسین است. پس یک شرط از شرایط ربای معاملی «یعنی همجنس بودن عوضین» وجود دارد.
دو ـ پول به اعتبار پشتوانه اش موزون است.
در اینکه پشتوانه پول چیست؟ قدیمی ترین و کلاسیک ترین تئوری، تئوری
«طلا و مسکوکات» است، طلا و مسکوکات خزانه نیز واحد اندازه گیری آنها موزون بودن و وزن است. پول به عنوان اسکناس (کاغذ) یا فلز همیشه ارزشی کمتر از مبلغ اسمی خود دارد. و یا حداقل مساوی نیست (چون در سکه های فلزی امکان عکس نیز وجود دارد). پس آنچه ارزش پول را تعیین می کند، پشتوانه مسکوکات خزانه است. پس پول در نزد عقلا مالیت و ارزش معاوضی خود را از پشتوانه می گیرد. پس در واقع بانک به گرفتن و باز پرداختن پشتوانه از طریق اعاده اسکناس یا پول فلزی اقدام می نماید و پشتوانه پول «طلا و مسکوکات» نیز وزن شدنی هستند. پس شرط دوم ربای معاوضی «موزون یا مکیل بودن» تحقق دارد.
در اینکه آیا شخصیت و جزئیت پول در هنگام تحویل و تحول اثر دارد یا ارزش نوعی آن ملاک است؟و اگر ارزش نوعی ملاک باشد، اسکناس مثلی است یا نوعی؟ و یا ملاک پشتوانه است یا نوع خود اسکناس؟ و اگر پشتوانه باشد، پشتوانه چیست؟ آیا طلا و مسکوکات خزانه است یا معادن و بزرگ راهها و قدرتهای تسلیحاتی و یا قدرت سیاسی و حقوقی دولت؟
جملگی جای بحث و دقت دارد و بعضاً در رشته اقتصاد و بازرگانی باید دنبال شود. لیکن همین قدر معلوم است که امروز دیگر تئوری کلاسیک «طلا تنها پشتوانه پول»خریداری ندارد و عملاً سمت حرکت به سوی تحلیل قدرت سیاسی دولت است و شاهد این مدعا آن است که با سقوط یک حکومت با وجود پشتوانه ممکن است پول آن از ارزش بیفتد و یا بسیار کم ارزش گردد. در حالی که اگر پشتوانه تنها مسکوکات خزانه بود، آن تغییری نکرده است. بلکه مقدار به مقدار افزایش تورم سوقیه را در بر دارد.
سه ـ زیاده موجود در معاملات همجنس، ربای معاوضی و حرام است.
در عقود و قراردادهای متداول بانکی عوضین دارای تساوی نیستند. مبلغ وام
داده شده و مجموعه مبالغ بازپرداخت شده آن معمولاً متفاوت است و به عبارت دیگر معاملات بانکی دو دسته هستند:
اوّل: معاملاتی که در آنها ربا، و بهره وجود ندارد. مثل: پس انداز، حساب جاری، برات چک، حواله، سفته و....
دوّم: معاملاتی که بهره در آن وجود دارد نظیر: وام، اعتبار دادن و سپرده ها. هر چند در دسته اول زیاده نیست و ربا وجود ندارد.ولی در دسته دوّم چون زیاده وجود دارد و زیاده همراه با شرایط معامله متجانسین و موزون است لذا صدق ربای معاوضی بر آن می شود و ربای معاوضی نیز مانند ربای قرضی حرام و ممنوع است. پس بانک و عقود و قراردادهای بانکی چون عمدۀ منابع درآمدشان همین قسم دوّم است حداقل در این قسم، ربوی و باطل هستند.
ب ـ تحلیل پول «نقدین» این زمانه است و نکات اساسی آن:
از جمله مسلمات فقه اسلامی (خصوصاً فقه اهل سنت) آن است که ربا در زمان رسول خدا(ص) در چند چیز حرام بوده است که عبارتند از: نقدین (طلا و نقره)، خرما، گندم، جو و نمک»
حال نقدین در زمان رسول خدا(ص) خصوصیتی جز این نداشته است که «پول رایج» کشور بوده است. پس پول حکم نقدین را دارد و ربا و زیادۀ در نقدین حرام است؛ پس ربا در پول حرام است.این تحلیل منطبق بر نظریۀ فرقه مالکیه است. چون آنان در جهت تحلیل و یافتن مناط قیاس نقدین را مناط در آنها «نقد بلد بودن» قرار داده و در سایر اشیاء میان ربای ناشی از زیاده عینیه و ربای ناشی از تأخیر زمانی (زیاده حکمیه) تفاوت قائل شده اند و معتقدند در اوّلی ملاک «طعام» بودن کالا است. و در دوّمی «قوت غالب مردم بودن» است.
بنابراین تحلیل نکات محوری ذیل در تحلیل فوق قابل دقت است:
یک ـ ربای طلا و نقره در زمان رسول خدا(ص)، حرام بوده است:
نقدین اگر معاوضه با یکدیگر می شده اند، زیاده عینیه و حکمیه در آن ربا تلقی شده و در زمان رسول خدا از طریق نصوص ربا و زیاده در طلا و نقره حرام گردیده است. و روایات زیادی نیز از ائمه اربعة اهل سنت و از شیعه در این باب وجود دارد که طلا و نقره جنس واحد هستند و اگر ربا نداشت همجنس بودن آن خصوصیتی نداشت و حکم خاص نداشت پس حرام بوده است. بلکه روایاتی در اهل سنت هست که صریحاً ربوی بودن در خصوص طلا و نقره را نام برده است.
دو ـ مناط و علت حرمت طلا و نقره «نقدین» بودن آنها «و پول رایج بودن» است:
در اینکه مناط و علت حرمت ربای اشیاء مذکوره چیست میان فرق اهل سنت از یک سو و شیعه از سوی دیگر و میان خود و اهل سنت با یکدیگر اختلاف نظر وجود دارد. و همانگونه که قبلاً ذکر شد ملاک برای شیعه، حنابله و حنفیه (مکیل یا موزون بودن متجانس بودن عوضین است).در حالی که شافعیه و مالکیه، علت تحریم در طلا و نقره را «نقدین بودن» دانسته و در سایر اشیاء شافعیه ملاک را «طعام بودن» و مالکیه «طعام بودن» و «قوت غالب بودن» بر حسب زیاده عینیه یا حکمیه (تأخیر در پرداخت) دانسته اند.
به هر حال بنابر نظریه شافعیه و مالکیه این استدلال می تواند مفید باشد ولی بنابر نظر شیعه و حنابله و حنفیه این تحلیل چیزی جز همان تحلیل پیشین نخواهد بود.
سه ـ قراردادهای بانکی موضوعشان «پول رایج» اعمّ از ریال و ارز است:
پول رایج امروز در کشور ما ریال و در دنیا دلار، ین و... می باشد. پس پول چون همان مناط حرمت را یعنی «نقدین بودن و پول رایج بودن» دارا است پس حرام می باشد.
ربای پول رایج در معاوضات پولی و بانکی
در اینکه بلاخره پول حکم نقدین را دارد یا ندارد؛ مثلاً از دیدگاه حقوق اسلامی، آیا زکات نقدین به آن تعلق می گیرد یا نه؟ ربای نقدین در آن جاری است یا نه؟ حکم های دیگر آن را دارد یا ندارد جای بحث است، لیکن این بحث از این مختصر خارج است. [فقط یک نکته قابل ذکر است که برخی از علمای شیعه نیز پول را از بعضی جهات در حکم نقدین دانسته اند نظیر مرحوم شهید بهشتی یا حداقل طرح این مطلب را در نوشته های خود عنوان کرده اند]
جمع بندی:
بانکداری اسلامی با سه تحلیل، عقود بانکی یا اکثر عقود عمده بانکی را ربوی دانسته است:
(1 ـ 3) تحلیل ربای قرضی؛
(2 ـ 3) تحلیل ربای معاوضی متجانس؛
(3 ـ 3) تحلیل ربای نقدین؛
هرچند قلمرو تحلیل اوّل محدودتر از دو تحلیل دیگر است. و تحلیل دوّم و سوم و حتی اوّل نیز خالی از اشکال نیست (که بعداً در بحث تئوری بانک بدون ربا) نقادی می شود).
لکن علت اصلی تغییر سیستم بانکی و تبدیل آن به عقود مدنی، به خاطر نجات از ربای مفروض در سیستم بانکی بوده است.
البته تنها راه حل نجات از ربای بانکی در صورت احراز آن، فقط سیستم موجود نیست هر چند سیستم موجود یکی از بهترین آنها است بلکه راه حلهای دیگری نیز وجود دارد که در فصل بعدی مطالعه می شود.
خلاصه راه حل تغییر سیستم بانکی در راستای اسلامی کردن که در پاکستان در سالهای 1979 و 1980 میلادی صورت گرفت. و در ایران بلاخره در شهریور
1362 منجر به تصویب قانون هیأت بانکی بدون ربا گردید؛ همه با تحلیل ربوی بودن بانکهای معمولی دنیا بوده و به منظور فرار از ربا واقع شده است.
فصل پنجم:
تئوریهای بانکداری بدون ربا
1 ـ آیا همه فقها بانکداری متداول در جهان امروز را ربوی و حرام دانسته اند؟
فقهای اسلامی، حداقل از جهت تئوریک، عده ای، بانکهای موجود در جهان را غیر ربوی و عده ای نیز به طرقی امکان وجود بانکداری بدون ربا را تصور کرده اند؛ هر چند عده ای نیز بانکهای موجود جهانی را ربوی و غیر اسلامی دانسته اند. بطور کلی می توان در زمینه مجموعه نظرات فقها بنحو ذیل جمع بندی نمود:
یک ـ تئوری ربای قرضی دانستن بانکها؛
دو ـ تئوری ربای معاوضی دانستن بانکها از طریق «پشتوانه پول» و «ربای در نقدین»؛
سه ـ تئوری تفکیک میان عقود بانکی و تفصیل در ربوی بودن آنها؛
چهار ـ تئوریهایی که بانک را بدون ربا می داند. که اهم آنها عبارتند از:
اوّل ـ تئوریهایی که از راه ماهیت پول وارد شده اند:
یک ـ تئوری سپردن پشتوانه پول به بانک؛
دو ـ تئوری واگذاری ارزش واقعی پول (نه ارزش اسمی آن)؛
سه ـ تئوری قیمی بودن پول (نه مثلی بودن آن)؛
دوّم ـ تئوری شخصیت حقوقی داشتن بانکها
سوم: تئوری (جواز رباء از کفار)
چهارم: تئوری عقد و مستقل بودن در عقود بانکی
چون در فصل قبل تئوریهای ربوی بودن بانک را توضیح داده ایم. اینک به
تئوریهای تفصیلی و غیر ربوی بودن بانک، به نقد و بررسی هر یک پرداخته و در پایان نتیجه گیری خواهیم نمود. و در این زمینه متذکر می گردد که قائلین همه تئوریهای فوق به دوران معاصر ما مربوط می شوند.
1 ـ تئوری تفصیل میان قراردادهای بانکی
این تئوری که ناشی از ضرورت وجود بانک در جوامع کنونی از یک سو، و تحلیل ماهیت قراردادهای بانکی از سوی دیگر است؛ معتقد است که فعالیتهای بانکی موجود در جهان را می توان به دو دسته بزرگ تقسیم نمود که عبارتند از:
الف ـ فعالیتهای بدون بهره؛ نظیر 1 ـ معاملاتی که از طریق اسناد اعتباری نظیر: چک، برات، سفته و حواله صورت می گیرد 2 ـ حسابهای جاری 3 ـ مبادلات ارزی و ریالی و....
ب ـ فعالیتهای بهره دار بانکی نظیر: وام، قرض، دادن انواع اعتبارات صنعتی، کشاورزی و سپرده های مدت دار و....
مرحوم آیت الله دکتر بهشتی که اولین نویسندۀ شیعی است که در سال 1342 در مقالات مجله مکتب تشیع این مطلب را به تقریر در آورده است؛ معتقد است: «با اسلامی کردن بانک اولاً؛ فعالیتهای دستۀ اول، اساساً تغییری نمی کند بطوری که دولت می تواند برای انجام آنها کارمزد بگیرد و برای فعالیتهای دسته دوّم نیز چنین نماید. ثانیاً؛ با حذف ربا در آنها، می توان به کار بانکداری ادامه داد و لذا شبهه اینکه نمی توان بانکداری بدون ربا داشت را ایشان پاسخ می دهند.
ایشان در همان مقاله سؤال اینکه: آیا پول حکم طلا ونقره (نقدین) را دارد یا نه؟ را مطرح کرده ولی از پاسخ به آن خودداری نموده اند. و این نکته روشن است که اگر پول حکم نقدین را داشته باشد دیگر تفصیل فوق ظاهراً جایی ندارد و ربای نقدین در همه انواع فعالیتهای بانکی جاری است.و به هر صورت این تئوری با
همین مقدار توضیح، پاسخگوی تئوریهای قبلی ای که بانکداری را ربوی می دانست، اگر آنها تئوریهای تمام شده ای باشد، نمی تواند باشد.
و این تئوری هر چند زمینه ای برای تبدیل بانکداری موجود به بانکداری اسلامی بعد از پیروزی انقلاب اسلامی گردید؛ لیکن این تفصیل بعینه در بانکداری جدید ایران رعایت نشده است و حسابهای جاری نیز قرض معرفی شده اند و حسابهای قرض الحسنه به دو دسته: پس انداز و جاری تقسیم شده اند، در حالی که در تئوری مرحوم شهید بهشتی حسابهای جاری بدون ربا معرفی شده اند. و با وجود قرض بودن اگر شرط اضافه در آنها بشود باید ربوی دانست. هر چند الآن شرط اضافه و جایزه به صورت پیش شرط و... وجود ندارد و از این حیث ولو قرض هم باشد باز ربا وجود ندارد.
در هر صورت این تئوری، از حیث مبنا، تئوری درستی است ولو در اینکه کدامیک از فعالیتهای بانکی یا در پاره ای از آنها حداقل اختلاف نظر باشد که جزء دسته اول است یا دوم؟
2 ـ تئوری پشتوانه پول به بانک سپردن
1 ـ پشتوانه پول به بانک سپرده می شود:
مرحوم شهید آیة ا... صدر، معتقد است که پول خود ارزش ذاتی ندارد بلکه ارزش پول به پشتوانۀ آن است. پشتوانۀ پول نیز طلا است. بنابراین وقتی کسی پول به بانک می سپرد، در واقع پشتوانۀ آن را سپرده است. بنابراین بانک می تواند به هنگام گرفتن پول معادل ارزش آن را برای مشتری در نزد خود پشتوانه (طلا) قرار دهد و سپس هنگامی که پول را به مشتری باز می پردازد به همین میزان طلا را به نرخ روز به مشتری خود تحویل دهد. از آن جهت که تورم امری مستمر است لذا اضافۀ پرداختی در واقع چون زیاده محسوب نمی گردد لذا ولو اینکه
ماهیت قراردادهای بانکی قرض باشد و یا مبادلات معاوضی همجنس باشد و یا در حکم وجه رایج بودن طلا و نقرۀ زمان رسول خدا(ص) بپذیریم باز چون اضافه ای وجود ندارد لذا، ربا وجود ندارد پس بانکداری بدون ربا و اسلامی است.
در نقد این تئوری، در مقایسه با نظام حقوقی ایران در زمان انتشار این مقاله می توان گفت:
یک ـ برابری ریال با 108055% گرم طلای خالص یا صد دینار موضوع قانون بانکی و پولی کشور صرفاً از باب ارزش ریال بوده و نشان دهنده پشتوانه ریال نیست والاّ دینار و نقره نیز می بایست پشتوانه پول باشد (نه فقط طلا) و ارزش آنها نیز باید محاسبه گردد.
دو ـ ملاک ارزش واگذاری پول به بانک، ارزش اسمی روی اسکناس است، نه ارزش پشتوانۀ آن. بطوری که امروزه این یک عرف مسلم داخلی و بین المللی است. بنابراین سپرده گذاری نزد بانک در واقع پشتوانه ای برای بانک محسوب گردیده که این امر در خارج از عرف بانکی نیز متداول است.
سه ـ پشتوانه پول علاوه بر طلا، می تواند نقره و ارز معتبر مورد نظر بانک مرکزی ایران باشد.به دلایل ذیل: اولاً بنابر قانون؛ و ثانیاً اینکه امروزه در بانکداری جهانی و سیستم انتشار اسکناس پشتوانه را طلا و نقره نمی دانند بلکه عوامل دیگری نیز در پشتوانه پول ارزش دارد. و به عبارت دیگر درست است که تئوری کلاسیک در پشتوانه پول جواهرات است لیکن امروزه با مرور زمان، معادن و راهها و تأسیسات ملی و بلاخره قدرت سیاسی، اقتصادی و نظامی دولتها پشتوانه پول قرار گرفته است. بطوری که با سقوط یک دولت علی رغم موجودیت خزانه، ارزش پولی وی نیز سقوط می کند.
چهار ـ اگر این تئوری را بدون عیب بدانیم، عملی نیست. چون با وجود افزایش تورم که تقریباً یک امر دایمی فرض می شود اگر بانکها بخواهند به این
سیستم عمل نمایند همه بِلا استثناء ورشکسته می شوند چون دایماً پول کمتری را می گیرند و پول بیشتری را باید بپردازند. و این با ضرورت وجود بانک و نقش اساسی آن در اقتصاد کشور و جهان منافات دارد. هر چند این تئوری در وادار نمودن دولتها به سامان بخشیدن به وضع اقتصادی کشور بسیار مؤثر می تواند باشد.
پنج ـ اساساً امروزه مقایسه ارزش پولهای دنیا دیگر با طلا صورت نمی گیرد بلکه عملاً با دلار سنجیده می شود و عملاً کاهش و یا افزایش نرخ دلار تقریباً بر روی همه پولهای جهان تأثیر می گذارد و این مسأله با قدرت رو به افزایش آمریکا در جهان و نظم نوین جهانی مسأله ای است که احتمال تقویتش بیشتر می گردد.
3 ـ ملاک محاسبه ارزش واقعی پول است (نه ارزش اسمی آن)
برخی از فقهای معاصر، اعتقاد بر آن دارند که اسکناس، خود فی حد ذاته ارزش ندارد و به عنوان امارۀ ای که حکایت از ارزش واقعی و میزان قدرت خرید آن است می باشد. بنابراین وقتی در عقود بانکی اضافه و ربا وجود دارد که قدرت خرید پول زیاد گردد و با صرف افزایش در کمیت پول باز پرداختی چون همیشه دنیا با افزایش نرخ تورم روبرو می باشد لذا اضافه و ربا محسوب نمی گردد. و نه تنها ربای محرم نیست بلکه بانک ضامن عودت ارزش واقعی است.
در اینکه آیا جبران تورم از نظر اسلامی ارزش معاوضی محسوب می گردد یا نه؟ و یا زمان، خود فی نفسه ارزش معاوضی دارد یا نه؟ موضوعی است که کمتر بدان پرداخته شده است. ولی در همینمقدار کم نیز موضوع اختلاف است و جای بحث دارد، هر چند انسانهای قوی نیز در هیچ چیزی اشکال ندیده اند.1
مرحوم شهید بهشتی در مقاله بانکداری اسلامی در این زمینه چنین اظهار نظر
می نمایند:
«جبران تورم، یعنی جبران کاهش قدرت خرید پول «نرخ تورم» است... مشابه این مسأله در مورد پول نیز وجود دارد حال تکلیف این خسارت چیست؟ در اینجا فرقی میان بیع و ربا در این زمینه نیست لذا باید فکری هم در وام و هم در خرید و فروش نمود.... و این چیزی از قبیل خسارت ناشی از استملاک است و اگر معادل آن به فروشنده داده شود کار نابجایی صورت نگرفته است.»
«مفهوم ارزش زمانی پول و فرضهای مربوط به آن تقریباً توسط تمامی اقتصاددانان مسلمان مورد استفاده قرار گرفته است.
استفاده از مفهوم فوق، مشکلات و اشتباهای زیادی را در مورد مسأله ربا به وجود آورده است. مفهوم ارزش زمانی پول یا «ترجیح زمانی مثبت» در حقیقت توجیهی برای پرداخت بهره در اقتصاد سرمایه اداری محسوب می گردد. و این تئوری برای اولین بار در اواخر قرن نوزدهم توسط باورک (Bawork) در کتاب تئوریهای سرمایه منتشر شد.به نظر می رسد که این تئوری از جهات ذیل قابل نقد بوده باشد:
یک ـ ملاک تعیین نرخ تورم چیزی نیست که بتوان دقیقاً تشخیص داد به علاوه اینکه در جوامع مختلف دارای پارامترهای متفاوتی است. آقای بجنوردی در این زمینه پاسخ می دهند که ملاک آن است که شاخص میانگین، نیازهای اولیه جامعه در هر جامعه ای است و این را روزانه می توان تعیین نمود. عده ای دیگر به جای نرخ تورم پیشنهاد محاسبه بر اساس «نرخ بازده داخل» را دارند.
دو ـ امروزه عرفاً در روابط مردم با بانکها و روابط بانکها با یکدیگر، ملاک ارزش اسمی است نه ارزش واقعی. و به علاوه قانون مدنی ایران صراحتاً در ماده 650 نیز آن را پذیرفته است.
سه ـ این تئوری عملاً قابل اجرا نیست برای اینکه اگر تورم یک پدیدۀ همیشگی
باشد، بانکها ور شکسته می شوند و حال آنکه بانکداری یک ضرورت اقتصادی در دنیای امروز است.
چهار ـ اینکه افزایش تورم یک مسأله دایمی است و لذا گذشت زمان در واقع ارزش دارد اما یک مسأله حتمی نیست و شاهد این ادعا آن است که مردم علی رغم همه این مسائل، ابراز تمایل به پس انداز نمودن پول می نمایند ولی اگر چنین تورمی حتمی بود هیچ کس پول پس انداز نمی کرد.
تکمله: خسارت تأخیر تأدیه در عقود بانکی
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و حاکمیت دولت اسلامی، این موضوع مطرح شد که «خسارت تأخیر تأدیه» آیا ربا و حرام است یا نه؟ و در این خصوص نظرات متعددی در خصوص قوانین موضوعه دیده می شود:
الف ـ اولاً؛ فتوای صریح امام خمینی(ره) این بود که: «آنچه به حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته می شود ربا و حرام است (تحریر الوسیله ـ امام خمینی).
ب ـ شورای نگهبان خسارت تأخیر تأدیه موضوع مواد 712 ـ 719 ق. آ. دم. ایران را «خسارت تأخیر تأدیه اسناد رسمی و اجرایی توسط سازمان ثبت اسناد و املاک) طبق این فتوای حضرت امام(ره) خلاف شرع و مردود دانست.
ج ـ شورای نگهبان بنابر همان فتوا، هر نوع خسارت تأخیر تأدیه (ولو موضوع مواد 712 ـ 719 ق.آ.دم. نباشد) را حرام و ربا دانسته است.
د ـ شورای نگهبان مواد 34 ق ثبت اسناد و املاک و مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایی آن را نیز بر همین دلیل خلاف شرع و باطل دانسته است.
هـ ـ دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دُوَل خارجی و شرکتها و مؤسسات خارجی را ربا ندانسته و مخالف اصول 43 و 49 قانون اساسی جمهوری اسلامی ندانسته است.
و ـ ولی شورای نگهبان، خسارت تأخیر تأدیه تا 12% را در عقود بانکی پذیرفته
است.
4 ـ پول قیمی است، نه مثلی.
برخی از فقها اعتقاد بر آن دارند که پول اساساً کالای قیمی محسوب می گردد و با پرداخت آن به بانک در واقع عین پول از تشخّص می افتد پس در حکم تلف است و اساساً در کالای قیمی بحثی نیست که بازپرداخت آن به قیمت روز باشد. بنابراین بانک هنگامی که مثلاً سپرده می گیرد، وجه سپرده را به عنوان کالای قیمی می گیرد و سپس برای بازپرداخت آن باید قیمت یوم الاداء را بپردازد. و چون معمولاً با گذشت زمان نرخ تورم نیز افزون می گردد پس روز ادا باید مبلغ بیشتر بپردازد. ولی این زیاده نیست چون ملاک قیمت شیء است و قیمت ترقی کرده ولی به عنوان ترقّی سوقیه و لذا این در حکم عدم زیاده است و ربا نیست پس بانکداری ربا ندارد.
شاید بتوان به نظریه فوق خدشه های ذیل را وارد داشت:
یک ـ بنابراین که قراردادهای بانکی قرض محسوب شود، اساساً بنابر قانون مدنی ایران موضوع قرض فقط می توان اشیاء مثلی باشد نه قیمی.
دو ـ پول بنابر تعریف ماده 950 قانون مدنی ایران «مثلی» است چون نوعاً امثال و نظایر زیادی دارد.
سه ـ تقریباً متفق الیه است که در کالای قیمی، قیمت روز قبض و پرداخت اولیه ثمن محسوب گردد، نه ملاک روز باز پرداخت باشد و از مسالک، لمعه، روضه، جامع المقاصد، مفتاح الکرامه و... این مطلب نقل شده است. یعنی اگر قیمی باشد متفق الیه است که روز پرداخت اولیه ملاک است نه بازپرداخت در اشیاء قیمی ولی اگر اشیاء مثلی باشند ملاک محاسبه باز پرداخت، امری اختلافی است.
به هر حال بنابر نظر مشهور فقها، اجناس قیمی نیز مانند اشیاء مثلی موضوع قرض می تواند باشد، هر چند برخی قرض در اشیاء قیمی را ممنوع دانسته اند.
5 ـ شخصیت حقوقی بانکها یا دولت
برخی اعتقاد دارند که ادلۀ حرمت ربا، منصرف از شخص حقوقی و یا حداقل از اشخص حقوقی در حقوق عمومی نظیر دولت هستند. بنابراین گرفتن زیاده از سوی دولت و بانکهای دولتی اشکال ندارد ولی بالعکس اگر سودی به سپرده تعلق گیرد چون طرف گیرنده شخص حقیقی یا حقوقی در حقوق خصوصی است، ربای محرم است. بنابراین اضافه ای که دولت می گیرد از مسوّغات و مجوزّات ربا است؛ نظیر ربای بین والد و ولد، زوجین، مسلم و حربی و.... و اساساً اگر بانکها مؤسسات خصوصی نباشند چه در روابط شان نسبت به مشتری و چه در روابط بانکی میان بانکها در هر دو صورت اشکال ندارد.
ایراد ما در این تئوری آن است که حداقل چنین انصرافی به نظر نمی رسد و ما معنای دیگری برای توضیح این نظریه نداریم.
6 ـ داخلی بودن بحث ربا (جواز ربا از کفار)
در روایات اسلامی، چند مورد برای استثنای ربای محرم شمرده شده اند که یکی از آنها عبارت است از موردی که ربا میان مسلم و کافر حربی باشد و شرط شده باشد که دولت اسلامی زیاده را بگیرد نه بالعکس.بنابراین حرمت ربا در روابط داخلی و میان مسلمین با کفار ذمّی اشکال دارد ولی در رابطۀ میان مسلمان و کفار حربی دو صورت دارد، یکی آنکه گیرندۀ زیاده، دولت اسلام باشد نه کفار و دیگر اینکه، گیرنده غیر از دولت کافر حربی باشد نظیر سایر کفار ذمّی و یا دیگران...، که در صورت دوّم ربا حرام است.
هر چند این روایات بطور مسلم در روایات شیعه وجود داردولی برخی از فقهای شک در صحت سند این گونه روایات دارند و اساساً این قبیل از روایات را مجعول می دانند بطوری که ظاهراً هر قدر که صحت سند روایت بیشتر باشد در صحت آن باید بیشتر شک نمود.
اشکال اصلی این تئوری این خواهد بود، که هیچ کس در دنیا حاضر نیست که معامله یک طرفه با او بشود و طرح این مسأله در دنیا سبب می گردد که ما نتوانیم حتی زیاده را از کفار حربی بگیریم. البته شورای نگهبان این تئوری را به صورت متن قانون ارائه داده است.
7 ـ عقود مستقل بودن قراردادهای بانکی (خروج موضوعی از بحث ربا)
به نظر ما علاوه بر همه فعالیتهای دسته اول (فعالیت بدون بهره) که مرحوم شهید بهشتی آنها را بدون ربا دانسته سایر قراردادهای بانکی نیز موضوعاً صدق ربای قرضی و معاوضی در آنها نمی شود. یعنی هر چند حرمت ربا مسلم و متفق الیه همه فِرَق اسلامی است ولی این حکم بعد از یقین به وجود موضوع آن است و اساساً موضوع قراردادهای بانکی را هیچ کدام از عقود معین در قانون مدنی نمی دانیم و این موضوع حتی قبل از تبدیل قانون و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح بوده است. (هر چند فعلاً قانون با قوه قاهره خواسته است عرف را دگرگون سازد و آنها را داخل در عقود معین قانون مدنی سازد و با شرط ضمن عقد از ربای آن فرار کند و یا با جایزه گذاشتن و اختیاری بودن و... (نه مشروط بودن و الزامی بودن) از ربای قرضی فرار نماید).
اولاً بحث ما در ماهیت سپرده مدت دار و جاری، آن است که اینها قرض نیستند و به منظور حتی پس انداز، وام و اعتبارات. دلیل اصلی ما آن است که اگر یک عقدی الزاماً و برای همیشه شروطی در ضمن آن الزامی شد نظیر اینکه طرف
این عقد همیشه باید بانک باشد، این عقد همیشه باید لازم باشد، این عقد همیشه اسنادش در حکم اسناد لازم الأجرا است، عرفاً این ماهیت دیگری است غیر از عقد اول، هر چند به دقت عقلی و فلسفی ماهیتی جدید نیست بلکه ماهیت مشروطه است.
بنابراین در عقود بانکی از نظر قانونی می بایستی آنها را از قلمرو عقود معیّن «همراه با شرط ضمن عقد» خارج می دانستیم و آنها را قراردادهایی عقلایی می دانستیم که ضرورت زمانه و تغییر زمان و مکان و نقش مهم آن در ایجاد موضوعات سبب پیدایش این عناوین و عقود جدید گردیده و این عقود ناشی از نیازهای جدید در دوران معاصر می باشد و این با نیازهای عقود بدنی چون تفاوت دارد و شکل عمل در آنها نیز فرق دارد ولی علی رغم مشابهتهای زیاد که مثلاً میان: سپرده با عاریه، مضاربه، ودیعه، قرض و... نباید سپرده را هیچ کدام از این عقود دانست بلکه باید عقود و قراردادهایی مستقل دانست و شاهد این قضیه آن است که در کشورهایی که مسأله ربا برای شان مطرح نبوده، نیز این تفکیک وجود دارد.
و لذا از حیث تحلیل حقوقی می بایستی قبل از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا آنها را تابع ماده 10 قانون مدنی ایران می دانستیم مگر در مواردی که خود قانون تصریح به خلاف آن نموده باشد نظیر مادۀ 559 قانون مدنی ایران، که حسابهای پس انداز مدت دار و جاری را در حکم مضاربه مشروطه دانسته است.
امکان دارد بر این استدلال چنین اشکال شود که در سایر نظامهای حقوقی جهان نیز بلاخره وام همان قرض دانسته شده است، پس چرا شما یکی را عقد معین و تابع مواد (559 ق.م. ایران) و دیگری را قرارداد و تابع ماده 10ق.م. ایران) می دانید؟ مثلاً در حقوق کامن لاو نیز، وام همان قرض است که موضوع آن پول باشد.چون می گوید وام (Londs) عبارت است از تحویل
مبلغی پول توسط یک طرف بر طبق قرارداد به منظور برگرداندن آن، چه همراه با منافع باشد و چه نباشد، و قرض (Borrow) عبارت است از تحویل کلا یا مبلغی پول بر طبق قرارداد به منظور باز پرداخت آن و اگر موضوع آن وجه نقد باشد دارای سود می باشد، پس وام مترادف قرض به کار رفته است و لذا حتماً باید آن را در حکم ربای قرضی بدانیم.
به نظر می رسد با وجود تفاوتهای ذیل و علی رغم بیان کتاب لغت (Black) باید گفت که قرض غیر از وام است و اگر هم در این گفته شک کردیم اصل عدم یکی بودن این دو است و با توجه به اینکه اصل حرمت ربا فقط در دو قلمرو ربای معاوضی و قرضی جاری است و در بقیه جاها اصل حلیت معاوضات جاری است، لذا عندالشک در مخصص باید به عموم عام تمسک نمود و گفت اصل حلیت معاوضات در آن جاری است.اهم این تفاوتها عبارتند از اینکه:
الف ـ قرض «بشرطی شیء» است نسبت به نیازمند بودن مقترض ولی وام گیرنده از این حیث «لا بشرط» است نه «بشرط شیء» و فرق است میان «لا بشرط» با «بشرط شیء».
ب ـ قرض در اینکه عقدی جایز است یا لازم اختلافی است (و حتی کسانی که لازم دانسته اند بدین معنا لازم دانسته اند که عین مال مقروضه را نمی توان پس گرفت، نه آنکه عقد را نمی توان فسخ نمود) در حالی که احدی شک ندارد که سپرده مدت دار، سرمایه گذاری مستقیم و وام؛ قراردادهایی لازم می باشند.
ج ـ همیشه حداقل یک طرف هر وام بانک است و لااقل تا به امروز در جامعۀ ما وام توسط غیر از بانک داده نمی شود در حالی که قرض را هم اشخاص عادی می توانند بدهند و هم بانک.
د ـ وام حتماً باید موضوع آن پول و وجه رایج کشور باشد در حالی که قرض موضوع آن از این حیث «بشرط شیء» نیست بلکه «لا بشرط» است.
آیا با وجود الزام چنین شروطی در یک عقد، کافی نیست که عرف آن را هویت و قرارداد دیگری بداند؟ به نظر ما تفاوت عقود از دیدگاه عرف بسیار کمتر از این حرفها است. لکن ذهن فلسفی عقلای قوم اجازه نمی دهد که عرفی فکر شود و احتیاط بی جا سبب شده است که ما دست و پای مردم را بی جهت ببندیم و یا حداقل باید گفت این آثار، این شک را برای تفکیک میان این قراردادها با عقود مدنی ایجاد می کند و همین برای ما کافی است.
8 ـ تبدیل عقود بانکی به عقود مدنی و أخذ أجرت
این تئوری که مبتنی بر فرض ربوی بودن بانکهای جهانی و به منظور یافتن راه حل اسلامی در بانکداری در سالهای 1979 و 1980 در پاکستان و در سال 1362 با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) در ایران، عملاً در نظام قانون گزاری و اجرا در دو کشور اسلامی بمنصۀ ظهور رسید.
میزان موفقیت این طرح در پاکستان نسبت به عقود مختلف متفاوت بوده است. حداقل میزان استفاده در عقد جعاله با 3 / % (سه درهم در صد) و حداکثر آن در عقد سپرده سرمایه گزاری با 3 / 78% بوده است و در بیع اقساطی مثلاً حدود 8 / 32%بوده است.
میزان کارمزد وام در ایران بعد از تصویب این قانون متفاوت است و از 8% تا حدود 18% را شامل می شود.
این تئوری در حقوق ایران سعی نموده با فرمول شرط ضمن عقد همۀ نیازهای بانکی متداول را در قالب عقود معین مدنی و به شکل اسلامی ارائه دهد. این سیستم قرض الحسنه پس انداز و جاری را قرض و وام و اعتبارات و سپرده بلند مدت را در قالب مضاربه و سایر شرکتهای مدنی طرح کرده و در ضمن عقد با نوشتن شروط اصلی خود در پشت برگهای انعقاد عقود بانکی آن را به طرف دیگر
تفهیم می نماید.
این روش اولاً؛ از نظر محتوای قابل رقابت با سیستمهای موجود دنیا است. زیرا در عمل و خارج از نیّات و قصد و الفاظ تفاوت عملی با سیستمهای متداول جهانی ندارد.
ثانیاً؛ با معیارهای اسلامی قابل انطباق است و اساساً به خاطر اینکه فرض می نموده که سیسمتهای موجود جهانی انطباق ندارند، این سیستم را طراحی نموده است.
ثالثاً؛ این سیستم در تفکر فقهای شیعه قبل از تصویب قانون پاکستان و ایران نیز بوده است بطوری که مشاهده گردید مرحوم شهید بهشتی آن را در سال 1342 به رشته تحریر در آورده بودند.
خلاصه آنکه:
با توجه به عدم صدق ربای قرضی حتی در سیستم جهانی، نیازی به تبدیل سیستم نبود ولی حالا که تبدیل شده و الآن تا حدودی عملاً جای خود را در داخل نظام باز کرده است از نظر اسلامی هیچ اشکالی در این سیستم وجود ندارد و شبهۀ ربا اصلاً در آن نبوده و نیست، هر چند میزان نرخ کار مزدها امکان دارد با واقعیت موجود قدری تفاوت داشته باشد، که آن هم با نظارت بانک مرکزی قابل جبران است.
فهرست منابع
ـ وسایل الشیعه ـ شیخ حر عاملی، ج 12 و 13 «بحث ربا».
ـ میزان الحکمه، ری شهری، ج 4، ماده ربا.
- مرحوم مجلسی، بحار الانوار، ج 103.
- دکتر أ ـ ی ـ و نسنک، معجم الفهرس لالفاط الحدیث النبوی ـ جزء الثانی و جزء الخامس.
ـ محقق حلی، شرایع الاسلام، ج 2، کتاب القرض.
ـ ابن حمزه، الوسیله، باب الدین.
ـ شهید اول: لمعه، بیروت.
ـ شهید ثانی: شرح لمعه، ج 2، قطع بزرگ.
ـ مقاله بانکداری در اسلام، شهید صدر.
ـ شهید اول، مسالک الافهام، ج دوم.
ـ مقاله بانکداری در اسلام از کتاب اقتصاد اسلامی ج 1، شهید بهشتی.
ـ مباحث اقتصادی، شهید مطهری.
ـ ربا، بانک، بیمه؛ شهید مطهری.
ـ شیخ طوسی، النهایه - باب البیع.
ـ مفتاح الکرامه، شیخ حر عاملی، ج 5، کتاب الدین.
ـ شیخ انصاری، مکاسب.
ـ مقاله آیا زمان نرخ دارد (ارزش دارد)، ترجمه دکتر جعفری، ماهنامه اقتصادی – اجتماعی - برنامه و بودجه، شماره 14.
ـ عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ماده ربا.
ـ بجنوردی، درس مکاسب.
ـ سید حسن طیبی، معجم المفهرس الاحادیث وسایل الشیعه، ج سوم.
ـ مظفر، الاصول الفقه، ج اوّل.
ـ آخوند خراسانی، کفایة الاصول.
ـ شیخ انصاری، رسال (فواید الاصول).
ـ امام خمینی(ره)، تهذیب الاصول، ج اول.
ـ الاختیار تقصیل المختار، ج 2.
ـ عبدالرحمن جزایری، الفقه علی المذاهب الاربع، ج ـ 2.
ـ آیه الله مشکینی، مصباح المنیر، ج 1.
ـ الفقه علی المذاهب الأربع، ج 2.عبدالرحمن جزایری
ـ حدائق الناظره، ج 5.
ـ قوانین عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، مصوب 1362.
ـ قوانین بانکی و پولی کشور، مصوب 18 تیرماه 1351.
ـ قوانین ثبت املاک و اسناد، مصوب 1310.
ـ قوانین مدنی ایران، مصوب 1307.
ـ نامه های شورای نگهبان و مصوبات آن.
ـ دکتر حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1 و ج 2.
ـ آیین نامه اعطای وام به وزارتخانه ها.
ـ مجموعه قوانین و مقررات بانکی، مرتضی والی نژاد، مرکز آموزش بانکداری،
-دکتر نصیری، درس حقوق بانکی، تربیت مدرس، سال 1371 (دورۀ دکترا).
پاورقیها