بررسی مفسدیت شروط نامشروع در عقد با تأکید بر دیدگاه امام خمینی

بررسی مفسدیت شروط نامشروع در عقد با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (س)

پدیدآورنده (ها): علیشاهی قلعه جوقی (استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه یاسـوج، یاسـوج، ایران)، ابوالفضل؛ حمیدی (دانـشجوی دکتری گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تـهران، تـهران، ایران)، محمدرضا؛ حمیدی، معصومه (دانشجوی کارشناسی ارشد گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه یاسوج، یاسوج، ایران)

چکیده

شروط نامشروع، به شروطی اطلاق میشود که حلالی را حرام و یا حرامی را حـلال کنند و یا مقتضـای آن در تضاد با یک حکم وضعی ثابت باشد. این شروط، بدون شـک فاسد هسـتند و مشـروط عـلیـه نــه تنهـا مکلف به انجام آنها نیست، بلکه اجازه ی انجام آنها را هم ندارد. مسأله ی مورد اختلاف آنست که آیا شـروط نامشروع، مفسد عقد اصلی نیز هستند؟ فقیهانی که شرط نامشروع را مفسد دانسته اند، عـموما به فقدان رکـن «قصد» و «رضا» و نیز بروز «جهل به عوضین» در صورت فساد شرط استناد کرده اند و به ندرت نیز برخـی «عدم مقرونیت به شرط نامشروع» را جزء شروط صحت عقد ذکـر کــرده انــد. در مقابـل، دیگـران بـه ایـن اشکالات مفصلا پاسخ داده اند. از نگاه این دسته از فقیهان، شرط نسبت به عقد اصلی، جنبه ی فرعیت داشته و نمیتواند در ارکان اصلی عقد ایجاد اختلال نماید. در این نوشتار تلاش شده است، قـضاوت صـحیحی میان این دو نظریه صورت گیرد. بنا بر دیدگاه امام خمینی (س)، دلیلی بر اینکه شرط نامشـروع فـی نفسـه، مبطـل باشد وجود ندارد و دیگر ادله ی افساد شرط نامشروع، با توجه به ماهیـت حقـوقی شـرط-التــزام در ضــمن التزام-قابل قبول نیستند و در فرض قبول نیز همه ی شروط نامشروع را در بر نمیگیرد. البته شـرط ضـمن عقد، همراه با یک التزام ضمنی است که مشروط له را در صورت عدم تحقق شرط، دارای اختیار فـسـخ عـقـد مـیگرداند یا به صورت شرط نتیجه ی ضـمنی، مـعامله را فـسخ میکند.

کلید واژه ها: شرط نامشروع، مفسدیت، صحت عقد، شرط ضمنی

١-مقدمه

بررسی احکام شروط ضمن عـقد از مـسائل مـهم و مورد اختلاف فقـه شـیعه اسـت. بیشـتر فقیهـان در ابواب مربوط بـه خیار شرط و نیز احکام مربوط به تخلف شرط و نیز قاعده «اصاله الصحه» و «العقود تابعـه للقصود»، در مورد شروط ضـمن عـقد بـحث ها و استدلالاتی داشته اند. از جملـه بحـث هـای پردامنـه در ایـن ابواب، بحث از مـفسدیت شـرط نامشروع نسبت به عقد است. شاید کمتر مسأله ای در فقه شیعه چنـین مـورد تطور قرار گرفته بـاشد چـرا کـه اکثریت فقیهان متقدم قایل به عدم افساد شرط مزبور بوده اند؛ فـقیهانی مـیانی قـایل به مفسدیت این شروط شده، و مجددا فقیهانی معاصر گرایش به پذیرش نظریه ی عدم افساد داشته انـد (حـسینی عـاملی، ١٤١٩، ١٤، ٧٢٨). پیرو نظر اخیر فقیهان شیعه، قانون مدنی ایران نیـز مفسـدنبودن شـرط نامشروع را پذیرفته است. این اختلاف نـظر، زمـینه ی مناسبی برای تحقیق در مبانی نظریـه مفسـدیت شـرط فاسد و علت نپذیرفته شدن آنها از سـوی دیگـر فـقیهان است. به ویژه آنکه قایل شدن به هر یک از دو نظر، دارای آثار عملی فراوانی خواهد بود.

٢-مـفهوم شـرط

٢-١-شرط در لغت

شرط در لغت به معنای علامت و نشانه (ابن فارس، ١٣٩٩، ٣، ٢٦٠؛ طریحی، ١٤١٦، ٤، ٢٥٧)، آنچـه وقـوعش مـنوط بـه وقوع چیز دیگری باشد (راغب اصفهانی، ١٤١٢، ١، ٤٥٠) الزام و التزام در ضمن عقد (ابن منظور، لسان العرب، ٧، ٣٣٠) و مـطلق الزام و التـزام آمده است (مهیار، ١٤١٠، ٥١٠؛ قریشـی، ١٤١٢، ٤، ١٥).

ظاهرا معنای اصلی آن همان معنای نخست بوده و سـپس در مـعانی دیگـر نیز به کار رفته اسـت (ابن فـارس، همان)؛ هر چند برخی گفته اند اصل مـعنای اینـ ریشـه، توقف امری بر امر دیگر بوده و به این اعتبار آن را بر نشانه ها و عـلامات نـیز اطلاق کرده اند (طبابایی، ١٤١٧، ١٨، ٢٣٧؛ مصطفوی، ١٤٠٢، ٦، ٣٩).

٢-٢-شرط در اصطلاح

واژه ی شرط از نظر اصطلاحی دارای چند معنای مختلف است. از نظر نـحـوی، جــم جملـه ی شـرطی عبارتی است که پس از ادات شرط-نظیر اگر-واقع میشود (مـحقق دامــاد، ١٤٠٦، ١، ١١). نـزد منطقیـون قضایای شرطی به گزاره هـایی اطـلاق مـیشود که در آن به وجود یا عدم وجود نسبتی بـین دو یا چـند قضـیه حکم شده باشد؛ یعنی تعلیق مفاد یک قضیه بر قضیه ی دیگر. قضایای شـرطیه دارای انـواع زیادی است کـه در کتب منطقی مـورد بـررسی قرار گـرفته انـد (غـرویان، ١٣٨١، ٦٨؛ مطهری، بیتـا، ٥، ٦٩). در اصـول فقـه و قواعد فـقهی مـراد از شرط آن چیزی است که از عدم آن میتوان پی به عدم امر دیگر (مشروط) بــرد امــا از وجودش وجود مشروط لازم نمیآید. نـظیر شرطیت طهارت برای صـحت نـمـاز کـه بـدون آن نمـاز صـحیح نـیست امـا وجود آن لزوما به معنای صحت نماز قلمداد نمیشود (نراقی، ١٤١٧، ١٢٨؛ تبریزی، بیتا، ٥٦٧).

در اصطلاح عـلم حـقوق، شرط دارای دو معناست؛ نخست امری کـه وقـوع یا تـأثیر عمل حقوقی مـتوقـف بـر آنست و دوم آنچه که عـقد مـتضمن آن است (علامه، ١٤، ١٣٨٧). مورد نخست میتواند بر حسب قرارداد و / تراضی طرفین عقد واقع شود بـه نـحوی که منشا یا انشاء عقد نفس التـزام-بـر آن معلق شـده بـاشد؛ نـظیـر بیع معلق. یا آنکه غـیر قراردادی و به موجب حکم وضعی بوده، نظیر شرطیت اهلیت طـرفین بـرای صـحت عقود (محقق دامـاد، ١، ١٤٠٦، ١٤). مـورد دوم نیز میتواند بر حسب تراضی طـرفین یا بـه مـوجب طـبیعـت عـقـد حاصل شود؛ نـظیر شـروط ضمن عقد و شروط تبانی. شروط ضمن عقد الزاماتی است کـه نسـبت بـه تعهـد اصلی، استقلال نـسبی داشـته و در عـین حال رابطه ی آن با عقد رابطه ی اصـل و فــرع اســت (عـلامه، ١٣٨٧ ١٤و ٢٥). شـرط تـبانی (بـنایی) به شرطی اطلاق میشود که مبنیا علیه است و عقد بر اساس آن واقع شده اما بدان تصریح نگردیده است، نظیر نقد بودن ثمن در عقد بیع (نـائینی، ١٣٧٣، ٢، ، ١٢٤؛ زنجـانی، ١٤١٩، ١٨، 5926)

در مـتون فقهی شرط عموما به دو معنا بکار رفته است: الف) آنچه که وقوع عقد یا ایقاع، معلق بر آن باشد که در این صورت عقد مذکور تعلیقی و به اجماع امامیه باطل خواهد بود. ب) آنچه عقد یا ایقــاع واقــع شده، مقید بر آن شود که این نوع شرط به صورت الزام و التزام ضمن عقد تحقـق پیـدا مـیکنـد (کاشـف الغطاء، ١٣٥٩، ١، ٦٢). در این نوشتار مقصود از شرط، همین گونه شروط است؛ یعنی الزام و التزام هایی کـه در ضـمن عـقد میان متعاقدین صورت میپذیرد و قوام این شروط به قوام عقد مذکور است نـه آنکـه وقـوع عقد معلق بر وجود آن شرط شده باشد. در مشروعیت قـرار دادن الزام و التـزام در ضمن عقد تردیدی نیسـت و روایات فـراوان وتـقریر معصومین (علیهم السلام) و نیز سیره ی مسلمین، مؤید ایـن مسـأله اسـت (نجفـی، ١٤٠٤، ٢٣، ١٩٩). در مقام تعریف، برخی از فقیهان، ماهیت شرط را الزام و التـزام ضـمن عقـد مـیداننـد و برای این سخن خود قـراینی را از کـلام لغت دانان ذکر کـرده انـد (خوانسـاری، بـیتـا، ٣، ٢٠١). برخـی دیگـر شرط را مطلق الزام و التزام دانسته و قید ضمن عقد بودن را معتبر ندانسته انـد (مقـدس اردبیلـی، ١٤٠٣، ٨، ٣٨٣). این اختلاف نظر، در مسائلی مانند شروط تبانی و نیز شروط ابتدایی دارای اثر است، امـا در مـسـأله ی مـفسدیت شروط فاسد، اثر عملی بر آن حمل نمیشود؛ چرا که در این مسأله بحث از الزاماتی اسـت کـه در ضمن عقد واقع شده اند و طبق هر دو تعریف، عنوان شرط بر این الزامات صادق است.

٣-اقسام شـروط ضـمن عقد.

شـروط ضمن عقد را میتوان به موارد زیر دسته بندی کرد:

الف) شرط فعل: یعنی شرطی که انجام یا عدم انجام فـعلی توسط طرفین معامله یا شخص ثالثی مورد التزام قرار گیرد، مثل شـرط اینـکه بـایع کاری برای مشتری انجام دهد. ب) شرط صفت که عبـارت اسـت از آنکه وجود یا عدم وجود ویژگیای در ثمن یا مـبیع یا مـتبایعان شرط شود. ج) شرط نتیجه که عبارت است از آنکه انجام گرفتن واقعه ای حقوقی در خـارج شـرط شـود به گونه ای که به محض انشاء عقد، آن واقعه محقق گردد (قاسم زاده، حقوق مدنی اصول قـرردادها، ١٣٨). (در کتب فقهی، این شـروط بـه شـکل مجزا کمتر مورد تعریف قـرار گـرفته انـد و باید از میان کلام فقیهان معیارهای آنهـا را بیـرون کشـید (نایینی، ١٣٧٣ق، ج ٢: ١٢٦؛ امام خمینی، کتاب البیع، ٥: ٣٧١، ٣١٣ و ٣١٦). )

شروط ضمن عقد از جهت آثارشان به دو دسته تقسیم میشوند: شرط صحیح، شرط فـاسـد (طـاهری، بیتا، ٣، ٢١٩). شرط فـاسد، شـرطی است که فاقد دست کم یکی از شروط نه گانه ی صحت باشـد (بجنوردی، ٢، ١٤٠١، ٤١١). (یعنی) لذا مشروط علیه نه تنها ملزم به انجام دادن آن نیست بلکه اگر وجه فساد شرط، مخالفـت آن با کتاب و سنت بـاشد، حق چنین کاری را نیز ندارد (منتظری، بیتا، ٢، ٢٨١). بدیهی است که در این حال، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت (علامه، ١٣٨٧، ٢٢٠). به شرط فاسدی که بـا اخـتلال در یکـی از شرایط صحت عقد، تحقق آن عـقد جـلوگیری میکند شرط مفسد گفته میشود. به بیان دیگر، شـرط مفسـد اصلا نمیگذارد عقد شکل بگیرد، بنابراین حتی با فرض اینکه مشروط له، این شرط را ساقط نمایـد، خـواه رضایت جدیدی بـه این مـوضوع بین طرفین صورت بگیرد یا نه، عقد نخست فاسد خواهـد بـود (بجنـوردی، ١٤١٩، ٤، ٢١٥). شرطی که فاسد نباشد، شرط صحیح نامیده میشود و بسـته بـه ماهیـت خـود، دارای اثـر خواهد بود. این اثر در شرط فـعل بـه صورت وجوب انجام شرط بر مشروط علیه است، در شـرط نتیجـه نیـز محقق شدن آنچه که مورد شرط قرار گرفته اثر شرط صـحیح خواهـد بـود (شـهید ثـانی، ١٤١٠، ٣، ٥٠٨؛

١-جایز باشد. ٢-مقدور باشد. ٣-غرض عقلایی داشـته بـاشد. ٤-مـخالف کتاب و سنت نباشد. ٥-منافی مقتضای عقد نباشد. ٦-مـجهول نـباشد. ٧-مستلزم أمر محال نباشد. ٨-در متن عقد ملتزم به آن شده باشد. ٩-منجز باشد. نک: (انصاری، المکاسب، ٦، ٥٧-١٥) نراقی، ١٤١٧، ١٣٧؛ محقق داماد، ٢، ٤٣، ١٤٠٦). هـم چـنین اثـر صحت شرط صفت، ایجـاد حـق فسـخ بـرای مشروط له در صورت فـقدان آن صفت است (شهید اول، ١٤١٠، ١١٩).

٤-تببین رابطه ی شرط و عقد

یکی از مسایل مهم و تأثیرگذار در مبحث شروط، تبیین رابطه ی شرط ضمن عـقد و عـقد اصـلی اسـت.

بدین معنا که شرط ضمن عقد چه نسبتی با عـقد اصـلی داشته و به تبع آن آیا عناوین عارض بر عقد و شرط (مانند جواز، غرر، فساد و... ) به یکدیگر سـرایت مـیکند یا نـه ؟

فقیهان شرط ضمن عقد را، فرع عقد میدانند. بدین معنا که شرط در لزوم و جــواز، صــحت و فـسـاد، استقرار و تزلزل و... از عقد اصلی پیروی میکند (نراقی، ١٤١٧، ١٣٦). از همین روسـت کـه شـروط ضـمن عقد جایز، از عـموم ادله وجـوب وفـا به شرط خارج شده است (بجنوردی، ١٤١٩، ٣، ٢٨٥). همچنین تردیـدی نیست که اگر عقد به هـر دلیل بـاطل شود، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود (کاشف الغطا، ١٣٥٩، ٣٨) اما درباره نحوه ی فـرعیت شـرط نـسبت به عقد اصلی، اختلاف نظر زیادی وجود دارد و این اختلاف نظرها یکـی از مبانی قائل شدن به مـفسدیت شـرط نامشروع یا قول به عدم افساد است. از این رو لازم است بـه بررسـی وجوه فرعیت شرط نـسبت بـه عـقد پرداخته شود.

٤-١-استقلال نسبی شرط

دسته ای از فقیهان، برای شرط استقلال نسبی قائلند؛ یعنی نهاد شـرط-اگـرچه درون عقد دیگری قرار گرفته باشد-دارای استقلال است و تحت عنوان «تعدد مطلوب» قـرار مـیگیـرد. بــه بیـان دیگـر، یکـی از اغراض و خواست های متعاملین، وقوع معامله اصلی بوده است. حال اگر شـرطی در این مـعامله مـورد توافـق قرار گرفته باشد، این شرط نیز مطلوب طرفین بوده و از این حیث دارای استقلال از عـقد اصــلی اسـت. بـر طبق این نظر، مطلوبیت موجود در معامله به جمیع آثار معامله (اصلی و تبعـی) تعلـق گرفتـه اســت نــه بـه مجموع آنها. حال اگر ایراد شود که گاه در عقود، شرط صفت یا فـعل بـه گونه ای است که متعاملین بدون آن شروط بـه هـیچ عـنوان به معامله ی اصلی راضی نمیشوند، در پاسخ گـفته مــیشـود کـه معیـار در معـاملات، اغراض نوعی است نه اغراض شخصی. و از آنجا که شرط نـوعا بـه صورت تبعـی و مطلـوب مسـتقل مــورد لحـاظ قرار مـیگیرد، در هـمه ی مـعاملات دارای نقش تبعی و استقلال نسبی است (مـکارم شـیرازی، بیتـا، ٢، ٣٨١). در رد نظر استقلال نسبی شرط، گفته شده است که دلیلی بر این نظر در دسـت نـیست و حتی نمـی توان گفت که شـرط نوعا دلالت بر تعدد مـطلوب دارد (بـجنوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٨). افزون بر ایـن، اصـل در قیود و شـروط احـترازی بودن آنهاست و معامله ای که مشروط به یک شرط یا قید شده است، بـدون آن قیـد مـطلوبیت خـود را ندارد؛ چه رسد به آنـکه خـود شـرط هم دارای مطلوبیت مـستقل فـرض شود. هم چنـین حـتـی اگـر در نظر متعاملین، شرط دارای مطلوبیت مستقل باشد مادام که چنین چیزی در مقام انشـاء بیـان نـشـود، دارای فـایده و اثر نخواهد بود (همان، ٢٠٩). بنابراین، مـعاملاتی کـه در آنها شـرط دارای اثـر مـستقیم بر رضای طرفین اسـت، در فرض فساد شرط فاقد رکن مطلوبیت اند.

٤-٢-شرط به منزله ی قسمتی از ثمن یا مثمن

بسیاری از فـقیهان، شـرط ضمن عقد را قسمتی از ثمن یا مثمن در نـظر گـرفته انــد؛ بــر هـمـین اسـاس، فرعیت شـرط نـسبت به عقد اصلی به این معناست که شرط تحت تأثیر عناوین مؤثر بر عقـد اصـلی (نظیـر فـساد، صـحت، لزوم و... ) خـواهد بود. اما در عمل، شرط قسمتی از ارکان مـعامله، یعـنی ثـمن یا مــثمن اســت و بـه همین دلیل با فساد شرط، عقد اصلی دچار غرر خواهد شد؛ چرا که قسمتی از ثمن یا مثمن که مالیت آن معلوم نیست از بین رفته است. فقیهان، جزئیت شرط نسبت بـه عوضین را معمـولا بـا عبـارت «أن للشـرط قسطا من الثمن فإذا بطل یجهل الثمن» بیان کرده اند (شهید ثانی، ١٤١٠، ٣، ٥٠٥)؛ در عبارتی دیگر علامه میفرماید: «شرط قسمتی از ثمن را داراست و به اعتبار شرط، ثمن کـم و زیاد مـیشود و هنگامی که شـرط باطل شود، آن مقدار از ثمن که به ازای آن بوده باطل میشود و مقدار آن نـامعلوم اسـت» (علامـه حلـی، ١٤١٣، ٥، ٢٩٨).

در نظر این دسته از فقیهان، شرط به منزله ی جزء العوضین است. دلیل این سخن آنـست کـه در برابـر عوض، معوض قرار میگیرد، حال وقتی کسی چیزی را مثلا به شرط دوخت یک لباس و به قیمـت معینـی به دیگری میفروشد، آنچه در بـرابر مـثمن قرار گرفته شرط خیاطت و مـقدار ثـمن معین شده است، بنـابراین شرط قسمتی از ثمن است (طوسی، ١٣٨٧، ٢، ١٤٩؛ نراقی، ١٤١٧، ١٣٥).

پاسخی که مخالفان این نظریه داده اند آنست که باید بین ثمن و آنچه که موجـب کــم و زیـاد شــدن ثمن میشود تفاوت قـائل بـود. اگرچه شروط ضمن عقد ثمن را کم و زیاد مـیکننـد امـا بـه منزلـه ی ثمـن نیستند و عرفا ثمن به شرط اطلاق نمیشود، بلکه حقیقتا در معامله ی مقرون به شرط، تنهـا ثمـن و مـثمن روبروی هم قـرار مـیگیرند و شرط تنها ثم را کاهش یا افزایش می دهد (بجنـوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٣). قائـل شدن به نظریه ی جزئیت شرط، توابعی غیر قابل پذیرش دارد؛ مثلا اگر بایع چیزی را بـه شـرط صـفت بـه مشتری بفروشد و خلاف آنـ ثـابت شود، مـیتواند معامله را به هم بزند. در حالیکـه اگـر شـرط جـزء الـثمن باشد، برای بایع حق ارش باقی میماند، در حالیکه در این مـورد حق ارش وجود ندارد (علامه حلـی، ١٤١٤، ١٠، ٢٥٦؛ شهید اول، ١٤١٠، ١٢٠). هم چنین اگر شرط جـزء عـوضین بـاشد، بحث وجوب یا عدم وجوب عمل به شرط موضوعیت ندارد زیرا زیر مجموعه ی بحث پرداخت ثمن واقع میشـد. برخـی از فـقیهـانی کــه بـه جزئیت ثمن نسبت به شرط استناد کرده اند، در موارد دیگر در این سخن تـردید کـرده انـد. مثلا شهید ثـانی، از طرفداران این نظر، ( «اگر در عقد امر نامشروعی شرط شود، آن شرط باطل است و عقد را نیز باطل میکند، چرا که شرط قـسطی از ثـمن اسـت (شهید ثـانی، الروضه البهیه، ٥، ٥٠٥). ) در بحث بیع سلم اذعان دارد که صفات و شروط مبیع، در کـم و زیاد شدن ثمـن تـأثیر دارند نه آنکه خود جزء عوضین باشند (شهید ثانی، ١٤١٠، ٣، ٤٠٣). در ادامـه همین بحث، ایشان بــا اســتناد به قاعده «للاجل قسط من الثمن» ابتدا حکم به فساد کل بیع سلم در فرض تأجیـل قسـمتی از ثمـن داده وسپس این حکم را با بیان اینکه ثمن فی الجمله معلوم است رد کرده اند (همان، ٤١٧). بـا این حـال ایشـان در بحث شرط فاسد، به معلوم بودن اجمالی ثمن اشاره نکرده است در حالیکه تفاوتی میان ایـن دو نیسـت؛ در نتیجه این نظر-حتی در فرض صحت-دلیل قابل قبولی برای فساد عقد نخواهد بود.

٤-٣-شـرط بـه منزله التزام ضمن التزام

نظریه سوم درباره ی ماهیت شرط ضمن عقد، نظریه «التزام ضمن التزام» است در این نظر، شرط نـه به عنوان تعدد مطلوب در نظر گرفته شده که عملا نسبت بـه عـقد دارای استقلال باشد و نه به عنوان جـزء العوضین که وارد در ارکان عقد شود. در این دیدگاه، شرط، نوعی التزام است که ارتباطی تنگاتنگ بـا عقـد دارد؛ یعنی اگر شرط، فاسد یا غیر ممکن یا به هـر نـحوی باطل شد، لزوم عقـد اصـلی دچـار تزلـزل شـده و تبدیل به عقدی جایز خواهد شد. به بیان دیگر شرط در ضمن عقد با عقد اصلی ارتبـاطی دارد و در عـرف، شرط با لزوم معامله مرتبط اسـت؛ یعـنی هـرگاه گفته شود این کتاب را به تـو فـروختم بـه شرط اینکه کالایی را به من عاریه دهی، معنای این شرط آنست که اگر کالای مذکور عاریه داده نشد، بـایع، حـق بـه هــم زدن مـعامله را خـواهد داشت و فایده ی قرار دادن شرط در ضمن عقد، ایجاد خـیـار بــرای مشـروط لـه در فـرض تخلف شرط است (شهید اول، ١٤١٠، خوانساری، بـیتا، ٤٩٤؛ امـام خمینـی، ١٤٢١، ٥، ٢٢٦و٢٢٧؛ خـویی، ١٤١٤، ١، ٣١٩). این نکته که شرط قید لزوم معامله است، کلید حل مبحث مفسدیت شرط نامشروع است و رابطه ی شـرط و عـقد نـه «این همانی» است و نه اینکه این دو کاملا از هم مستقل باشند؛ بلکه شرط مـتعلق عـقد و مرتبط با آن است، به گونه ای که قید لزوم عقد به شمار میآید (کاشف الغطا، تحریر المـجله، ١، ٤٧).

بـه عـبارت دیگر، اگر شرطی (چه صحیح و چه فاسد) در عقد لازمی ذکر گردد، رضـایت بــه لـزوم عـقـد منوط به تحقق آن است. بنابراین اگر آن شرط معذور شد یا به دلیل غیر شرعی بودن از قـابلیت وفــا ســاقط گردید، مشروط له میتواند عقد را فسخ نماید (بجنوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٢؛ طباطبایی، ١٤١٨، ٨، ٣٧٠). طبق این دیدگاه، قرار دادن شرط در ضمن عـقد، اثـر «خیار شرط» یا «خیار تخلف وصف» را خواهد داشت. با این تفاوت که در خیار شرط، مـشروط لهـ مـطلقا میتواند معامله را فسخ کند اما در این مورد حق فسخ عقد منوط به محقق نشدن شـرط ضـمن عقد است (خوانساری، بیتـا، ٥٠٣) در واقـع لـزوم عقـد در اینجـا ماننـد حـق مشروط له در بیع استیماری اسـت. هـمانگونه کـه در بیع استیماری مشروط له لزوم عقد را مقید بـه رضـایت طرف مشورت مینماید، در این مورد نیز لزوم عقد، مقید بـه مـتحقق شدن شرط اسـت (انصـاری، ١٤١٥، ٥، 126)

٤-٤-نظر برگزیده

نظریه ی اول که رابطه عقد و شرط را بـه صـورت «تـعدد مطلوب» بیان میکند دارای ایـرادات اساسـی است؛ زیرا اولا دلیلی بر آن ارائه نشده و عرفا نیز از شرط، متعدد بودن مطلوب بـرداشت نـمیشود. بـمثلا اگـر کسی خانه ای را به شرط داشتن مجوز ساخت طبقه ی دوم بخرد، نمیتوان گـفت کـه خانه مطلـوب اول او و خانه ی مشروط به داشتن مجوز ساخت مطلوب دوم او بوده است (بجنوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٨) و ظاهرا برای توجیه صـحت مـعامله ی مقرون به شرط فاسد، به چنین مسائل بیپایه ای، روی آورده شده است و قائل شـدن بـه تعدد مطلوب عملا موجب بروز جهل در مـعامله مـیشود کـه مانند بیع با دو ثمـن در دو فـرض اسـت کــه بـاطل می باشد (امام خمینی، ١٤٢١، ٥، ٣٦٣و٣٦٤). نظر دوم که شرط را جزئی از عوضین دانسته نیز دارای اشکال اسـت؛ چـرا که شروط عرفا و شرعا ثـمن بـه حساب نـمیآیند و هـمانگونه کـه گفته شد حتی خود قائلان بـه این نـظر نیز آثار قائل شدن به آن را در سایر مباحث نپذیرفته اند (انصاری، ١٤١٥، ٦، ٩٣). به عـنوان نـمونه اگر شرط را جزء الثمن بدانیم لازم اسـت که مشروط له قبل از انـجام گـرفتن شرط، حق حبس مبیع را داشـته بـاشد و در صورتی که شرط نامشروع باشد، آثار خیار تبعض صفقه بر عقد اصلی بـار شـود (چرا که معامله بـه نـسبت ثـمن نـقدی صحیح است و بـه نـسبت ثمن شرطی باطل). بـه نـظر میرسد دیـدگاه سـوم کـه شـرط را «التزام در ضمن التزام» میداند، هم عرفا و هم نوعا پذیرفـتنیتر اسـت و این تبیین با معنای لغوی شرط نـیز ارتـباط کامل دارد (خـمینی، ١٤١٨، ٢، ٦). فـایده ی قـرار دادن شرط بر طبـق ایـن مـبنـا آنسـت کـه در صـورت تحقق نیافتن شرط، حتی اگر شرط جزئی از عوضین باشد، عقد اصلی بـه عـقد جایز تبدیل میشود و مشروط له حق فـسخ آن را خـواهد داشـت (شـهید اول، ١٤١٧، ٣، ٢١٧). (اگر در بـیع شـرط شود که مبیع (حـیوان) بـاردار باشد، بیع صحیح است و اگر معلوم شد که باردار نیست، معامله فسخ می شود (نه باطل) هر چند حمل را جزء مبیع بدانیم. ) بـه عبـارت دیگـر، وضــعیت مـعاملـه در ایـن فرض مانند «بیع الخیار» است که در آن بایع شرط میکند اگر در مدت معینی ثمن را به مشتری بـازگرداند، مـعامله فـسخ می شود و مشروعیت چنین معامله ای مورد اجـماع اســت (شــهید ثــانی، ١٤١٣، ٣، ٢٠٢؛ امــام خـمینی، ١٤٢١، ٤، ٣٠٢).

٥-مفسدیت شروط نامشروع

٥-١-شرط نامشروع و ملاک آن

یکی از مهمترین شروط فاسد، شرط نامشروع است که در فاسد بودن آن هیچ اختلافی نیست و حتـی مشروط علیه حق انجام دادن آن را هم ندارد (نـایینی، ١٣٧٣، ٢، ١٤٤). ظاهرا عنوان شرط مخالف با کتاب و سنت، از روایاتی که بر فساد چنین شرط هایی دلالت دارند، گرفته شده است: «المسلمون عند شروطهم إلـا کل شرط خالف کتاب الله عز و جل فلا یجوز» (حـر عــاملی، ١٤٠٩، ١٨، ١٦)؛ مسـلمانان پایبنـد شروطشـان هستند، مگر شرطی که مخالف کتاب خداوند عزوجل باشد که در این صورت جایز نخواهد بـود. در روایـت د٧ی٦گ٤ر)؛ یموسارلدماناشن ده پاایسبنت د ش «رإون طاشلمان سلمهیسن ندعندگشرروشرطهطم ی، إکلاه شحرلاطلایحررام ححرالام ای، ا أحرأاحمیل رحراحمالا» ل (نـطموایسدی. ، بـیتا، ٧، اما درباره ی شروط نامشروع، دو مسئله اختلافی است: نخست تعریف شرط نامشروع و دوم بیان مفسد بودن یا عدم افساد آن نسبت به عقد. اختلاف نظر در مفهوم شـرط مـخالف کتاب و سنت، به مصـادیق نـیـز کـشیده شده و مثلا برخی شرط عدم ازدواج مجدد زوج را نامشروع و برخی دیگر چنـین شـرطی را صـحیح دانسته اند (آقمشهدی، «شرط عدم ازدواج مجدد زوج»، شماره ٤، ١٠). یکی از دلایل ایـن اخـتلاف نظرهـا، اختلاف لحن روایات دال بر فساد شرط نامشروع است، در این روایات گـاه مـوافقت با کتاب خدا و گاه عـدم مخالفت با کتاب به عنوان ملاک صحت شرط بیان شده است (حر عاملی، بیتا، ١٨، ١٦). اگرچه تفاوت این دو نظر زیاد است و دایره ی شروط غیر مخالف بسیار گسترده تر از دایره شـروط مـوافق با کـتاب مینماید، امـا برخی کوشیده اند این دو نظر را یه یک نظر برگردانند. بدین معنا که اگر شرطی مخالف کتاب نـباشد تحـت عموم و اطلاقات ادله صحت و وجوب به شرط قرارگرفته در نتیجه میتوان آنـها را مـوافق بـا کتاب به شـمار آورد (انصاری، بیتا، ٦، ٢٥).

امام خمینی (س) نیز پس از یک بحث مفصل، همین نظر را پذیرفته و نظر مـخالف را مـستدلا رد کرده است (امام خمینی، بیتا، ٥، ٢٤٢). فقیهان متقدم نیز، عدم مخالفت شرط با کـتاب خـدا را مـعیار صحت شرط دانسته و شروط غیر مخالف با کتاب و سنت را واجب الوفا دانسته اند (ابن ادریس، بـیتا، ٢، ٣٣٤). برخی نیـز صراحتا معیار مشروعیت شرط را قید «عدم مخالفت» با کتاب ذکر کـرده اند (محقـق حلـی، بــیتـا، ٢، ٢٨؛ عـلامه حلی، بیتا، ١٠، ٢٥٠؛ شبیری، مقایسه شرط نامشروع و شرط خلاف مقتضای عقد، شـماره ٤، ١٦٩).

به علاوه اگر در صحت شروط، موافقت با کتاب خدا شرط دانسته شود (نه عدم مخالفت) عملا شـرط بـی-فایده خـواهد شد؛ مانند آنکه زوج ضمن عقد نکاح شرط کند اجازه گرفتن زن دوم را داشـته باشـد (طوسـی، بیتا، ٤، ٣٠٤؛ بجنوردی، بیتا، ٣، ٢٦٣).

برای شناخت شروط مخالف با کتاب و سنت، معیارهای زیادی ارایه شـده کـه در واقـع، توضـیح قیـد «مخالفت بـا کـتاب» هستند (نراقی، بیتا، ٢، ١٠٠). یکی از معیارهای مشهور، آنست که حرامی را حلال و یا حلالی را حرام نماید (نجفی، بیتا، ٢٣، ٢٠١). ظاهرا دلیل این سخن آنست کـه در برخـی روایـات، مـلاک صحت شروط، «عدم مخالفت با کتاب» و در برخی روایات دیگـر «عـدم تحلیل حرام و عدم تحریم حـلال» به عنوان ملاک صحت شرط ذکر شده است (حر عاملی، ١٤٠٩، ١٨، ١٦).

لذا میتوان این دو قید را به یک معنا دانست. هم چنین شروطی که مربوط بـه ایجـاد یـا رفـع امــور وضـعیاتی باشد که دلیلی بر امکان ایجاد یا رفع آن توسط شرط و نذر و... وجود نداشـته باشـد، ماننـد شـرط (احـکام وضعی یا به گونه ای هستند کـه بـا اشـتراط و نظایر آن قابل ایجاد و رفعند (مانند مالکیت) یا ایجاد و رفع آن ها نیاز به اسباب خاص دارند (نظیر زوجیت) و یا مربوط به امور تـکوینی مـیباشند (مـانند صحت و فساد). از این سه دسته تنها دسـته ی اول قابلیـت قــرار گــرفتن بـه عنوان شرط نتیجه را داراست. نک (نائینی، بیتا، ٢، ١٠٤و ١٠٥) ) عدم ارث بری وارث و... مخالف با کتاب به حساب آمده اند، چنین شروطی به اجماع فقیهـان بـاطـل اســت.

بنابراین فردی نمیتواند ضمن انعقاد عقد بر دیگری شرط کند کـه شـراب بـنوشد (تحلیل حرام) یا آنکه نمـاز نخواند (تحریم حلال) یا با محارم خـود نامحرم باشد (تغییر حکم وضعی ثابت) و.... بر این مبنا شروطی کـه در نامشروع بودن آنها از دید هیچ یک از فقیهان تردیدی نیست عـبارت انـد از:

الف) شـرط فعلی که به صورت ترک واجب یا انجام حرام باشد، مانند اینـکه در بـیـع شـرط شـود بـایع شراب بنوشد یا مشتری نماز نخواند.

ب) شرط صفتی که مستلزم امر حرام باشد مـثلا شـرط شـود که ثمن معامله از مال دزدی باشد.

ج) شرط نتیجه ای که مقتضایش، ایجاد یا رفع امـوری بـاشد کـه شرعا غیر ممکن یا منـوط بـه شـرایط خاص است، باشد، مثلا شرط شود که وارث ارث نـبرد و یا آنـکه زوجـه (بدون اجرای صـیغه طـلاق)، مطلقـه گردد.

د) شرط نتیجه ای که به موجب آن، حکمی تکلیفی تـغییر مـاهیت دهد؛ مثلا شرط شود خوردن شـراب بر مشروط له واجب باشد.

مهم ترین شـرطی کـه در نـامشروع بودن یا نبودن آن تردید شده، شرطی است که به موجب آن یکـی از طرفین تعهد به عـدم اسـتفاده از حق خود برای همیشه بدهد. مثل شرط عدم ازدواج مجدد مرد و یا طلاق ندادن هـمسر. شـیخ انـصاری این شکل از شروط را چنین تبیین کرده اسـت کـه خـود ملتـزم-مـثلا ازدواج نکردن-حرام نیست اما التـزام بـه آن حرام است برخلاف موردی که خود ملتزم حـرام اسـت و در فسـاد آن تردیدی نـیست مـانند شـرط شرب خمر (انصاری، ١٤١٥، ٦، ٢٦).

امام خمینی (س) تفکیک شیخ را نپذیرفته و آن را موجب فساد بیشتر شرط های ضـمن عـقد دانـسته است و از نظر ایشان اگر ملتزم حرام نباشد، التزام به ترک یا انجام آن نـمیتواند حـرام باشد (امام خمینـی، ١٤٢١، ٥، ٢٥١)؛ برخی روایات که دلالت بر صحت شرط نمودن عدم ازدواج مجدد دارند، موید این دیدگاه هـسـتند (طـوسی، ١٣٩٠، ٣، ٢٣٢). اگر مقصود شیخ و دیگر قائلین به این نظر از تفکیک یـاد شـده آن باشـد کــه در فـرض مذکور حکم اباحه، تغییر ماهیت میدهد و بـه حـرمت تـبدیل میشود (اباحه ازدواج مجـدد بـه حرمـت تـبدیل شـده است) و از این روی چنین شرطی فاسد است، بازگشت این حرف به همان قسم چهـارم شـروط فـاسد خـواهد بود؛ یعنی نمیتوان به وسـیله شـرط، ماهیت احـکام تـکلیفی را تـغییر داد و این مسأله مورد اجماع تمام فقیهان اسـت. البـته در اینجا نزاع صغروی وجود دارد که آیا شرط ترک یک کـار مبـاح بـرای همیشـه، تـغییر حـکم تکلیفی به حساب میآید یا نه ؟ از نـظر برخی، چنین شرطی بـا تـوجه به نتیجه ی آن تحریم حلال خـواهد بـود (بجنوردی، ١٤١٩، ٣، ٢٦٤). از ظاهر عبـارت فقیهـانی کـه شـرط عـدم ازدواج مجـدد را فاسـد دانسته اند، هـمین وجـه استنباط میشود (طوسی، ١٣٨٧، ٤، ٣٠٤). اما روایت صـحیح بـر صـحت چنین شـرطی دلالت دارد و بـه عـلاوه اصولا قرار دادن چنین شـرطی بـه معنای حرام ابـدی شـدن انجـام مشـروط نیسـت چراکه اگر عقد اصلی به هر دلیل از جـمله طـلاق و یا مرگ یکی از زوجین از بین برود، شـروط ضـمن آن نیز از بـین مـیرود. بـنابراین قوام شرط مذکور تـا زمان قوام عقد اصلی اسـت. از ایـن روی چنـین شـرطی لزومـا نتیجه ی تغییر حکم تکلیفی را نخواهد داشت. عـلاوه بـر این، در ایقاعاتی نظیر عهد، قسم و نذر نـیز گـاه یـک امـر مـباح بـرای فرد تا آخـر عـمر حرام یا واجب میشود (شهید ثانی، ٣، ٤٢، ١٤١٠) و چنین چیزی نامشروع بـه حساب نمیآید.

نکته ی قابل توجه آنکه شـهید اول پس از بـیان روایتـی که بر صحت چنین نذری دلالت دارد از عـبارت «و فـیه دقـیقه» اسـتفاده کـرده اسـت و شاید آن نکته ی ظریف، «جواز تبدیل اباحه به حرمت» به واسطه نذر و مانند آن باشد١ (شهید اول، ١٤١٧، ٢، ١٥٠) البته این سخن به آن معنا نیست که میتوان به واسطه شـرط، امر مباحی را در نـفس الامر تبدیل به حرام کرد بلکه با تعهد به عدم انجام دادن آن امـر مبـاح، ارتکـاب آن برای شخص متعهد حرام خواهد بود. امام خمینی معتقد است در چنین مواردی اصلا تـغییر حـکـم رخ نـداده، بلکه عنوانی ثانوی (وجوب یا حرمت) بر عنوان اولیه (اباحه) طاری شده است (امام خمینی، ١٤٢١، ٥، ٢٥٨).

بنابراین شروط یاد شده منافاتی با کتاب و سنت ندارند بلکه به منزله ی اسقاط حق اسـت و عـمومات ادلـه ی جواز اسقاط حق و نیز عمومات ادله ی وجوب عمل به شرط، مشروعیت چنین شـرطی را اثبـات مـینماینـد (محقق خوانساری، ١٤٠٥، ٣، ٢١١).

٥-٢-تحریر محل نزاع در بحث مفسدیت شـرط فـاسد

 «شرایط صحت عقد»، اموری هـستند کـه اگر عقد فاقد آنها باشد، باطل اسـت (محقق دامـاد، ٢، ١٤٠٦، ٢٣٣). این شروط از نصوص شرعی استخراج شده اند و احکام و مسائل زیادی بر آنها مترتب مـیشـود. بـه عنوان مـثال از حـدیث «نهی رسول الله (ص) عن بـیع الغـرر» (مغربی، ١٣٨٥، ٢، ٢١)، حکم بطلان معـاملات

١-عبارت شهید اول چنین است: «در مورد جواز قرار دادن امر مباح به عنوان جزا در نذر، روایت شده است کـه امـام (ع) بـه کسی که نذر کرده بود کنیز خود را نـفروشد فـرمود: به نذر خود وفا کن. و در این روایت نکته ظریفی وجود دارد». به موجب این روایت فروش کنیز که ابتدا برای بایع حلال و مباح بوده است به واسطه نذر حرام میشود.

غرری استخراج شده و لذا گـفته شـده است کـه علم یکی از شروط صحت معاملـه و غـرر یکـی از موجبـات فساد معامله است (طوسی، ١٤٠٧، ٣، ٥٥). حال اگر در مفسدیت عنوان خـاصی (مانند نامشروع بودن) تردیـد شد باید دید که آیا نقیض آن جزء شرایط صـحت عـقد بـه شمار میآید یا نه ؟ علیرغم آنکه بسیاری از فقیهان این بحث را مفصلا بیان کرده اند، اما اندکی از آنان موفق بـه تـرسیم محل دقیق نزاع در این مسأله شده انـد؛ به گونه ای که ادله ی مورد استناد آنـان، دربـاره ی هـمه ی شروط فاسد (شرط غیر ممکن، شرط غیر عقلایی و... ) قابل طرح است در حالیکه حکم شروط نـامشروع، به دلایلی که گفته خواهد شد، لزوما مشابه بـا حکـم سایر شروط فاسد نـیست. در واقع پرسش اصلی در بـحث مـفسدیت شروط فاسد آنست که آیا «عدم مقرونیت به شرط نامشروع» بنفسه جزء شرایط صحت عقد است تا در نتیجه ی آن، عقد مقرون بـه شـرط نامشـروع فاسد باشد یا چنین نیست.

در صورتی که پاسخ به سـؤال فوق منفی باشد، آنگاه باید بررسی نمود که آیـا وجـود شـرط نامشـروع میتواند همواره یا در برخی حالات، سایر شروط صحت عقد را دچار اختلال نماید یـا خیـر؟ لـذا در بحـث حاضر لازم است ابتدا تحقیق شود که آیا عنوان «عـدم مـقرونیت به شرط نامشروع» جزء شرایط صحت عقد به شمار میآید یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ میبایست مشخص گردد که آیا وجود شـرط نامشـروع در معاملات میتواند شروط صحت عقد را دچار اختلال نماید یا خـیر؛ آیا این اخـتلال مربوط به همه ی عقود است یا برخی عقود. مثلا اگر شرط نامشروع را از آن حیث که منجر به جهل به عوضین و بروز غرر می شود مفسد بدانیم، میتوان میان عقود مبتنی بـر مـسامحه و عقود مغابنی قائل بـه تفکیـک شـد. (چراکه وجود جهل در معاملات مـبتنی بـر مـسامحه-نظیر هبه-منجر به غرر مبطل نمیشود (قمی، جامع الشـتات فی أجوبۀ السـؤالات، ٤، ١٩٣). ) بنـابراین بحـث حاضر را در دو قسمت بررسی میکنیم.

٥-٣-امکان شرط صحت بودن «عدم مقرونیت به شرط فاسد»

آیا «عدم مقرونیت به شرط فاسد» جزء شروط صـحت عـقد اسـت تـا در نتیجـه عنـوان «مقرونیـت بــه شـرط فـاسد» از اسباب فساد عقد به شمار آید؟ آنگونه که گفته شد، روایات زیـادی بـر فاسـد بـودن شـرط نامشروع دلالت دارند. برخی از محققان، مقتضای این روایاتـ را دال بـر فـساد عقد اصلی دانسته اند؛ بـه ایـن معنا که فـساد شـرط، اشعار به این مطلب دارد که عقد اصلی باطل بوده و شرط ضمن آن نیز تبعا باطل شده است. به بیان دیگر، یکی از شرایط صحت عقد، عدم مقرونیت به شـرط نامشـروع اسـت و ایـن مـسـأله از روایات دلالت کـننده بـر فساد شرط نامشروع قابل استنباط است (خمینی، ١٤١٨، ٢، ٢٢٤).

در پاسخ میتوان گفت: اولا چـنین ظـهوری برای این روایات ثابت نیست چرا که سال ها فقیهان زیادی با این روایات برخورد داشته و درباره ی آنها بحث کـرده انـد امـا هیچ یک، چنین مطلبی را از ایـن روایـات بـه دست نیاورده اند، به علاوه اگر واقعا یکـی از شـرایط صـحت عقد، عدم مقرونیت به شرط نامشروع باشد قطعـا این مسئله به روشنی و بدون ابـهام در روایات گـفته مـیشد؛ چراکه امام (ع) با آن که در مقام بیان بـوده امـا این روایات صراحت و حتی ظهوری در مفسدیت شروط یاد شـده نـدارند به عنوان نمونـه یکـی از مهمتـرین روایات این باب ذکر میشود:

 «سألت أبا الحسن موسی (ع) عـن الرجـل أبـتاع منه طعاما أو أبتاع منه متاعا علـی أن لـیس علـی منـه وضیعۀ هل یستقیم هذا و کیف یسـتقیم وجـه ذلک قال لا ینبغی» (حر عاملی، ١٤٠٩، ١٨، ٦٩)؛ از امام موسی کاظم (ع) درباره ی مردی پرسیدم که از او خوراک یا مـتاعی خـریده امـ به این شرط که خسارت آن بر عهـده من نباشد، (خسارت مشتری بر عهده بایع باشد) آیا اینـ درســت اسـت و وجـه آن چیسـت ؟ فرمـود سـزاوار نیست.

اگر چه این روایت از جمله روایاتی اسـت کـه از آن «مـفسدیت شـرط فاسـد» اسـتظهار شده (سـبحانی، ١٤١٤، ٥٣٤) اما این مسئله بر چند امر مبتنی است: الف) شرط خـسارت بـر غـیر مالک شرطی نامشروع باشد.

ب) عبارت «لاینبغی» دلالت بر فساد عقد داشته باشد نـه شـرط. ج) از «لاینبغی» حکـم ارشـادی بـه فسـاد دانسته شود نه حکم تکلیفی.

از میان این امور، تنها مسأله اول قطعی اسـت (نـامشروع بودن شرط خسارت بر بایع) امـا احتمـال دارد «لاینبغی» به اصل عقد بـرگردد یا تـنها به شرط و چون احتمال آید استدلال باطل مـیگردد. بـلکـه احـتمـال برگشت عبارت لاینبغی به شرط بیشتر اسـت چـرا که در غیر این صورت نیاز به بیان اضافی بود. بـه عـلاوه برداشت حکم ارشـادی از این عـبارت احتمالی است و روایت مذکور توان اثـبات مـفسدیت شرط فـاسد را نــدارد (امـام خمینی، ١٤٢١، ٥، ٣٦٧).

برخی دیگر از فقیهان علاوه بـر ایراد رجـالی بر سلسله سند، شرط مذکور را از آن جهت کـه منجـر بـه جهالت میشود بـاطل و مـبطل دانسته اند نه از جهـت نامشـروع بــودن آن (خمینـی، ١٤١٨، ٢، ٢٣٠). دیگـر روایاتـی کـه قائلان به مفسدیت شرط نـامشروع ذکـر کرده اند هم از نظر سـندی و هـم دلالـی دچـار اشـکال هستند (همان، ٢٣١؛ خویی، ١٤١٤، ١، ٣٠٣) تا جـایی کـه از آنها عدم مفسدیت شرط نـامشروع بـرداشت شـده است (امام خـمینی، ١٤٢١، ٥، ٣٦٨) بـا چنین وصفی استناد بـه احـادیث نمی تواند به نفع قائلین بـه مفسـدیت شرط نامشروع چیزی را اثبات کند.

از همه مـهم تـر، گاه این روایات در مواقعی بیان شده که قـطعا عـقد صحیح بـوده اســت، لـذا نـمـیتـوان گفت مقصود از این روایات، بیان ضـمنی لزوم خالی بودن عقد از شرط نامشروع است. در نمونه ای از روایات آمده است: «قال أمیر المؤمنین (ع) فی امرأة تـزوجها رجـل و شرط علیها و علی أهلها إن تزوج عـلیهـا امــرأة أو هـجرها أو أتـی عـلیها سریۀ فإنها طـالق فـقال شرط الله قبل شرطکم إن شاء وفی بشرطه و إن شاء أمسک امرأته نکح علیها» (حر عاملی، ١٤٠٩، ٢١، ٢٧٧)؛ امام علی (ع) در مـورد زنـی کـه با مردی ازدواج کـرده بـود به شـرط آنـکه اگـر زن بـگیرد، یا او را تـرک کـند، یا کنیز بگیرد آن زن مطلقه باشد، فرمود: شرط خداوند قبـل از شرط شماست. اگر خواست به شرطش وفا کند و اگر خواست زنش را نگهدارد و همسر دیگری بگیرد.

از این روایت صحت عقد به دسـت میآید؛ چرا که امام (ع) زوج را بین وفای به شرط و عدم وفای بـه شرط مخیر نموده است. بنابراین عباراتی مانند «شرط الله قبل شرطکم» و... دلالتی بر این ندارد که عـدم مقرونیت به شرط فـاسد، جـزء شروط صحت عقد باشد بلکه دلالت دارد که «عدم مقرونیت به شـرط فاسـد» جزء شروط صحت عقد نیست؛ چرا که طبق این روایت، امام (ع) با آنکه شرط را نامشروع دانسته اما حکـم به صـحت عـقد داده است. افزون بر آن، به موجب قاعده ی اصالت الصحه میتوان شـرطیت امـر مشـکوک (عدم مقرونیت به شرط فاسد) در صحت عقد را رد کرد؛ چرا که در مـعاملات، اصـالت الصحه بر اصالت فساد مـقدم مـیشود (بجنوردی، بیتا، ١، ٢٩٣؛ مکارم شیرازی، ١٤١١، ١، ١٤٥). (این شروط سه گانه-با تفاوتی کـه مـیان آنهاست برای صحت معاملات لازمند. البته رضای به عقد ممکن است پس از عقد ایجاد شود؛ مانند اجازه دادن بیع مکره (شهید اول، اللمعه الدمشقیه، ١٠٥؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، ٣، ١٥٤؛ طوسی، المبسوط، ٢، ١٥٦). )

٦-مفسدیت شرط نامشروع بدلیل اخلال در شرایط صحت عقد (قصد، رضا، علم)

پس از مطالب گذشته، این پرسش باقی میماند که آیا شرط نامشروع ضـمن عـقـد، موجـب اخـلال در شرایط صـحت عـقد میشود؟ قائلان به مفسدیت شرط نامشروع، این شروط را موجـب اخـلال در «قصـد»، «تراضی» و «علم به عوضین» و در نتیجه فساد عقد دانسته اند. پیش از بررسی این سه مسأله، بایـد توجـه داشت که نـتایج این بـحث محدود بـه شرط نامشروع نخواهد بود بلکه عملا میتواند هر شرط فاسـدی را در بر گیرد.

٦-١-اخلال در قصد

اختلافی نیست کـه هیچ یک از عقود شرعی، بدون قصد طرفین ایجاد نمیشوند، لذا معـاملات انسـان دیوانـه، مـست، هـازل و... بدلیل نداشتن قصد باطل است (شـهید ثـانی، ١٤١٠، ٣، ٢٢٧؛ انصـاری، ١٤١٥، ٣، ٢٩٥). البته معنای این سخن آن نیست که هر آنچه طرفین قـصد کـنند شرعا نیز واقع میشود (ابن ادریـس، ١٤١٠، ٢، ٢٤٤)، بلکه مقصود آنست که عناوین معاملات شرعی، هـنگامی مـحقق مـیشوند که مـورد قصـد طرفین قرار گرفته باشند. البته آثار این معاملات حتی اگر مورد قصد واقـع نشده باشند-محقق مـیشـوند (کاشف الغطا، ١٤٢٢، ٢٣٧). این سخن در کلام فقیهان به صورت قـاعده «العقود تابعه للقصود» بـیـان شــده است (بجنوردی، ١٤١٩، ٣، ١٣٥؛ مکارم شیرازی، ١٤١١، ٢، ٣٦٧).

یکی از دلایل قائلین به مفسدیت شرط نامشروع آنست که پس از فساد معامله، آنچه واقع شده (عقـد بدون شرط) مورد قصد طرفین نبوده است و آنچه که قصد شده (عقد مـقرون به شرط) واقع نشده اسـت. از این رو معامله باطل است (شهید ثانی، ١٤١٠، ٣، ٥٠٥؛ مکارم شیرازی، ١٤١١، ٢، ٣٧٩). اما هم چنانکه گفته شد، برای صحت عقد لازم است نوع معامله ی واقع شده مورد قصد قرار گیرد نـه تـمام آثار آن. درباره ی عقد مقرون به شرط فاسد نیز چنین قصدی وجود دارد یعنی متعاملین، نوع عقد اصلی، مثلا بیع را قصد کرده انـد و همین قصد برای تحقق شرعی عقد کافی است. بـنابراین هـمانگونه که ناآگاهی متعاقدین از وجـود احکـام مبیع و ثمن و مانند آن لطمه ای به رضای به عقد نمیزند، در فرض فاسد بودن شرط نیز رضای مورد نظـر شارع برای صحت عقد صورت گـرفته اسـت در غیر این صورت باید بیشتر عقود رابه دلیل آنکه برخی آثار آن مورد قصد نبوده است، باطل دانست (بجنوردی، ١٤١٩، ٣، ١٤٦؛ کاشف الغطا، ١٤٢٢، ، ٢٣٧). بـرای همـین است که امام خمینی (س) باور دارد در این گونه موارد گـویا دو انـشاء صــورت گرفتـه اسـت کـه در صـورت بـطلان یک انـشاء (انـشاء شرط)، انشاء دیگر (اصل عقد) باقی است (امام خمینی، ١٤٢١، ٢، ٦٦).

بنابراین، ماهیت شرط «التزام در ضمن التزام» است و هر یک از این دو مـورد قصـد واقـع شــده انــد.

نـهایت اینکه رضای مشروط له مشروط به تحقق شرط اسـت و این مـسأله خللی در قصد آنان وارد نمیکنـد.

پس، فاسد بودن شرط نامشروع، اخلالی در قصد متعاملین ایجاد نمیکند، بنابراین قایـل شـدن بـه بـطـلان مـعامله ی مـقرون به شرط فاسد-از آن جهت که مورد قصد نبوده-وجهی نـدارد. (قـرآن کریم از معاملات بدون رضا نهی کرده است: «یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بـالباطل إلا أن تـکون تجارة عن تـراض منکم» (نـساء / ٢٩). )

٦-٢-اخلال در تراضی

مهم ترین دلیلی که قائلین به مفسدیت شرط نامشروع آورده اند، اخـلال در تراضـی بواسـطه ی فسـاد شرط اسـت (عـلامه حـلـی، ١٤١٤، ١٠، ٢٤٧؛ شـهید ثـانی، ١٤١٠، ٥، ٥٠٥؛ میـرزای قمـی، ١٤٢٧، ١، ١٣٠؛ نراقی، ١٤١٧، ١٣٩؛ همو، ١٤٢٢، ١١٤؛ طباطبایی، ١٤١٨، ٨، ٣٥٧؛ نـایینی، ١٣٧٣، ٢، ١٤٧؛ عـاملی، ١٤١١ ١، ٤٠٤؛ خویی، ١٤١٤، ١، ٣١٨). بـدین مـعنا که معامله ی خالی از شرط مورد رضای مشروط له نبوده اسـت.

بنابراین آنچه واقع شده مورد رضای طـرفین نـبوده و آنـچه مورد رضای طرفین بوده واقـع نشـده اسـت. لـذا معامله فاقد رکن «رضا» اسـت (عـاملی، ١٤١١، ١، ٤٠٤).

در نـقد این دلیل باید گفت: اولا رضای مورد بحث در معاملات به معنای «عدم اکـراه» اسـت نـه بـه مـعنای طـیب نـفس و رضایت باطنی. بنابراین استناد به این دلیل نادرست است؛ چرا که در معامله ی مقـرون به شرط فـاسد، اکـراه وجود ندارد بلکه مشروط له پس از اطلاع از فساد شرط، ممکن است به معامله ی اصـلی رضـایت نـداشته باشد (بجنوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٦؛ امام خمینـی، ١٤٢١، ٥، ٣٦٢). از همـین روسـت کـه اگـر کسی کالای خود را ارزان تر از مبلغ اصـلی بـفروشد، خیار غبن برای او ثابت میشود نه آنکـه معاملـه باطـل باشد؛ با اینکه او بـه چـنین مـعامله ای رضایت نداشته است. همچنین در موارد دیگـری ماننـد تخلـف وصـف، تخلف شرط، تدلیس و خیار رؤیت، علی رغـم نـبود رضایت حقیقی به معامله (مثلا مشتری به خریـد کـالای دارای وصف خاص یا سـالم و یا بـدون تـدلیس رضایت دارد)، پس از کشـف واقـع، معاملـه باطـل نمـیشـود (شهید اول، ١٤١٠، ١١٩؛ محقق کرکی، ١٤١٤، ٤، ٤٣٢؛ خوانساری، بیتا، ٥٠٣). افزون بر این، پیشتر گـفتـه شـد کـه شرط به معنای التزام در ضمن التزام دیگر است؛ که اگر شرط مـحقق نـشد معامله ی اصلی به صورت جایز در میآید. بنابراین در فرض فساد عقد نیز-مانند موردی که شرط صـحیح مـورد عمل قرار نمیگیـرد-رضای به معامله ی اصلی وجود دارد؛ اما لزوم معامله مشروط بـه مـحقق شدن شرط است.

دوم اینکه این دلیل اخص از مدعاست چـرا کـه مـمکن است طرف معامله حتی در صورت فساد شـرط نـیز به آن رضـایت داشـته بـاشد، مانند موردی که شرط از باب تـعدد مـطلوب باشد. به عبـارت دیگـر، شـروط فاسد به نسبت تراضی و اخلال در آن بر سـه گـونه اند: نخست شروطی که به هـمراه سایر اوصاف، دخیـل در رضـایت طـرفین اند. دوم شروطی که نـقش تـکمیلی در رضایت دارند و حتی بدون آنها نیز طرفین بـه معاملـه رضایت دارند. سوم شـروطی کـه رضایت دایر مدار آنهاست و بدون آنـها هــیچ رضــایتی بـه معاملـه ی اصــلی وجـود ندارد (خمینی، ١٤١٨، ٢، ٢٣٨). فساد شـروط نـوع دوم هیچ آسیبی به عقد اصلی وارد نمیکند چرا کـه وجود آنها مانند تعدد مطلوب اسـت. شـروط دسته ی اول نیز خللی در رضا ایجاد نـمیکند چـراکه معنای شــرط آنـست کـه در صورت فقدان آن، مشروط له دارای حـق فسخ معامله باشد، نهایت امر آنکه هرگـاه شـرط بـه گونه ای باشد که تراضی فقط بـه آن تـعلق گرفته باشد و عقد صرفا جنبه ی ظـرفیت داشـته بـاشد، عـرفا و نـوعـا این عقود با یک شـرط نـتیجه ی ضمنی همراهند که هرگاه شرط محقق نشد، معامله ی اصلی خود بـه خـود منفسخ باشد (به طور کلی قراردادن شرط انفساخ معامله به صورت شرط نتیجه دارای اشـکال و ایرادی نـیست. نـک: (امــام خمینـی، کتـاب البیـع، ٤، 335) ) و از آنجا کـه شـرط نـامشروع از همان ابتدا غیر قابل تحقق بوده اسـت، مـعاملـه ی اصــلی نـیـز از هـمان ابـتدا باطل بوده یا بلافاصله پس از انعقاد، منفسخ شده است.

این شرط نتیجه ی ضمنی میتواند در مواردی که تراضی و قصد طرفین صرفا بر تحقـق شـرط بـوده است، کلید حل فساد عقود بـه واسطه ی شرط نامشروع باشد. توضـیح آنکـه در شـرط دانسـتن تراضـی بـر صحت عقود یک اشکال مهم وجود دارد و آن اینکه برخی عقود، با آنکه قطعا رضایت اولیـه ی طـرفین بـر آنها نبوده است، صحیح اند؛ مـانند عـقودی که در آنها تبعض صفقه یا تخلف وصف و یا تخلف شرط به وجود میآید. بر طبق آنچه گفته شد، فساد شرط نیز ملحق به همین ابواب است، یعنی هرگاه مسأله ای به صـورت شـرط یا وصف و یا شرط ضمنی در معامله وجود داشته باشد، معنای ایـن التـزام هـا آنسـت کـه در صـورت محقق نشدن آنها، مشروط له دارای حق فسخ است. حال اگر این قـید یا وصـف یا شرط بـه قـدری مهـم و اسـاسی بـاشد که بدون آنها هیچ رضایتی به عقد اصلی وجود نداشته باشد، معنای ضمنی آنها اینست کـه در صورت محقق نشدن، عقد اصلی خود به خـود و بـدون اعمال خیار، منفسخ بـاشـد؛ چـراکـه هـیچ قصـد و یـا رضایی به عقد اصلی به جز به عنوان ظرفیت برای شرط و وصف وجود نداشته است. حتی در صورت عـدم پذیرش این نظر میتوان گفت در حالتی که غرض اصلی معامله مربوط بـه شــرط نامشـروع باشـد، بطـلان چنین معاملاتی منتسب به عدم مشروعیت جهت آن معامله بوده و تابع احکام آن است چرا که در چنین (مانند آنـکه فـردی بـه دیگری انگور بفروشد، به شرط آنکه آن را به شراب تبدیل کـند و غرض اصـلی از معاملـه همـین شـرط باشـد. در بطلان معاملاتی که دارای جهت نامشروع هستند تردیدی نیست (انصاری، المکاسب، ١، ١٢٣). ) حالاتی در واقع جهت نامشروع، توسط شرط بیان شده است.

٦-٣-اخلال در علم به عوضین

سـومین دلیلی که قائلین به افساد شرط فاسد، ذکر کرده اند آنست کـه در صــورتی کــه شـرط فاسـد را مفسد ندانیم، معامله ای که این شرط در ضمن آن بوده است غرری خواهد شد. نحـوه ی اسـتدلال بــه ایـن صـورت است که میدانیم شرط در برابر مقداری از ثمن یا مبیع قرار میگیرد. حال اگر شـرط نـامشروع را کـه فاسد است مفسد عقد ندانیم بدون شک آن مقدار از ثمن یا مبیع که شرط بـه منزلـه ی جـزیـی از آن بـوده است نامعلوم خواهد شد چرا که مقدار دقیقی ثمن یا مبیعی که شـرط جزیی از آنست نامعلوم خـواهد بـود و از آنجا که معامله در برابر ثمن یا مثمن نامعلوم غرری است پس معامله مذکور باطل خواهد بود.

نظر گفته شده منوط به پذیرش چند گزاره است که عبارت اند از الف) شرط به منزله ی جزیی از ثمـن یا مـثمن است. ب) مقدار دقیق ارزش مالی شرط قابل اندازه گیری نیست. ج) معامله غرری باطـل اسـت. د) اطلاق ادله بطلان معامله غرری، غرر حاصل از بطلان شرط را شامل میشوند (نجفی، ١٤٠٤، ٢٣، ٢٠٢).

برخی، شرط نامشروع را به همین مسأله بـرگردانده و گـفته اند: «هرگاه شرط نامشـروعی شـرط شـود، شرط باطل است و عقد را نیز باطل میکند، چرا که شرط به منزله جزیی از ثمـن اسـت و پـس از بطـلان، ثمن مجهول میشود» (شهید ثانی، ١٤١٠، ٣، ٥٠٥؛ ابن فهـد حـلـی، ١٤٠٧، ٢، ٤٠٧؛ کـاشـف الغطـا، شـرح خیارات لمعه، ٢٣٧). در مقابل، برخی فقیهان دیگر با رد کردن پیش فرض های این دیدگاه، آن را تضـعیف کرده اند. شیخ انصاری (ره)، شرط فاسد در نکاح را که موجب زیادی مهریه میشود، مـانع از صــحت نـکـاح نمیداند (انصاری، ١٤١٥، ٦، ٩٢). اما میتوان در پاسخ گفت: ایـن مسـأله اول نـزاع اسـت و اصـولا نکـاح عقدی کاملا معاوضی نیست و احکام خاص خود را دارد و بر فرض وجود چنـین مسـأله ای مـیتـوان آن را امری استثنایی دانست. ایشـان بـا پذیرفـتن اینکه شرط میتواند در کم و زیاد شـدن ثـمـن و مــثمن تـأثیرگزار باشد، قبول نکرده است که این موضوع موجب شود که شرط بـه عنـوان قسـطی از ثمـن و مـثمن در آیـد، بنابراین عقد دچار غرر نـمیشود. حـتی در صـورتی که شرط را به منزله ی قسطی از ثمن و مثمن بـدانیم، ایـن مـقدار از ثمن یا مثمن غیر قابل اندازه گیری نیست. به علاوه جهلی که در حال انشاء عقد به وجود مـیآیـد عقد را غـرری مـیکند نـه جهلی که بر عقد عارض شود (نایینی، ١٣٧٣، ٢، ١٤٧)؛ چرا که اگر جـهـل عـارضـی را موجب غرری شدن معامله بدانیم، معاملاتی که دارای شرط صحیح نیز هستند ولی مشـروط علیـه آن را انجام نمیدهد بـاید بـه عـلت بروز غرر، باطل شوند در حالیکه هیچ کس به این حرف قائل نشـده اســت. در نـتیجه شـرط در برابر ثمن و مثمن قرار نمیگیرد، فرضا در صورتی هم که شرط در برابر ثمن و مـثمن قــرار گـیرد، این مـسئله معامله را غرری نمیکند (مدنی کاشانی، ١٤٠٩، ٢٦٨؛ خویی، ١٤١٤، ١، ٣١٦).

امام خمینی (س) و برخی از فقیهان نیز با تأکید بـر هـمین نکات بیان میدارد که شرط در برابر ثمـن و مثمن نیست و تنها میتواند باعث کـم و زیاد شـدن آنـها شود. به بیان دیگـر در مقـام انشـاء عقـد، عوضـین معامله معلوم بوده اند و غرر بـه مـعامله راه نیافته است، حال فرضا که شرط مخالف کتاب را به منزله ی جزئی از ثمن بـدانیم، عـلم بـه عوضین در حال عقد که شرط صحت است-شکل گرفته و جهـل عـارض بـر آن نمیتواند معامله را غـرری کـنـد (امـام خمینـی، ١٤٢١، ٥، ٢٦٣؛ نـایینی، ١٣٧٣، ٢، ١٤٧؛ خـویی، ١٤١٤، ١، ٣١٣). به بیان بهتر و دقیق تر، ادله نهی کننده از غـرر، آن چـنان اطـلاقی ندارند که حتی فرض غرر عارض از ناحیه عدم عمل به شرط را نیز در بر گیرند و مـیتوان بـین جـهالت ذاتی و جهالت ناشی از فساد شرط تمـایز قایل شد (خمینی، ١٤١٨، ٢، ٢٢٣).

خلاصه ایراداتی کـه بـر نظریه غرری شدن معامله دارای شرط مخـالف کتـاب در فـرض عـدم افسـاد گرفته اند عبارت است از:

الف) شرط بـه مـنزله جزیی از ثمن و مثمن نیست وگرنه شرط صـحیح هـم در فـرض انجـام نشـدن، مـعامله را فـاسد میساخت. ب) در صورتی که شرط را به منزله ی جـزیی از ثـمن و مـثمن بدانیم، علم کلی بـه قیمت ثمن و مـثمن و شـرط در رفع جهالت کفایت میکند، همچنان که شرط نیست در بیع، قیمت تـک تـک مـبیع هـای متعدد نیز معلوم باشد. در غـیر این صـورت باید بـیعی را کـه دچـار تبعض صفقه میشـود نیـز باطـل دانـست؛ چـراکه در تبعض صفقه نیز قیمت تک تک کالاهای خریداری شده حین عقد لزومـا مـعلوم نبوده است (علامه حلی، ١٤١٤، ١٢، ٥). مرحوم بـجنوردی، ایراد دیگری نیز مطرح سـاخته و آن اینـکه حتـی اگـر قایـل شویم شـرط در بـرابر مقداری از ثمن و مثمن قرار دارد و جهالت عارضی را موجب بروز غرر بـدانیم بـاز هـم مـجالی بـرای فساد عقد نیست، چرا کـه اهـل خـبره میتوانند ارزش آن را تعیین کـنند. در غـیر اینصورت عقدی که در آن تـبعض صـفقه پیش آید یا شرط صحیحی که به آن عمل نشود نیز مفسد عقد خواهند بود، چراکـه قطعا مـقداری از ثـمن یا مثمن در مقابل شرط یا جزء مال الغـیر قـرار گرفته اسـت در حـالیکـه هــیچ کـس بـه فساد چـنین عقودی قائل نشده و اصلا وجود خیار تبعض صفقه نشان دهنده آنست که هر جهالتی مـنجر بــه غرر نمیشود یا هر غرری مبطل عـقد نـیست (بـجنوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠٤).

٦-٤-جـمع بـندی نظر موافقان و مـخالفان

شـکل استدلالی نظر موافقان به این صورت است: مقدمه اول: شرط نامشروع ضمن عقـد اگـر مفسـد نباشد، منجر بـه غـرر خـواهد شد. مقدمه دوم: معامله غرری باطل اسـت. نـتیجه: شــرط نـامشـروع ضــمن عـقـد

مفسد است. در حالیکه مخالفان، این استدلال را از حیث هر دو مقدمه مورد مناقشه قرار داده اند:

ایرادات مقدمه اول:

١) شرط نامشروع به منزله جزیی از ثمن نیست تا در فرض جهالت منجر به غـرر شــود. ٢) اگـر هـم شرط به منزله جزیی از ثمن و مثمن باشد، برای رفع غرر علم به قیمت مجموع شرط و ثمـن در رفـع غـرر کافی است. ٣) فرضا که شرط نامشروع به منزله جزیی از ثـمن و مـثمن باشد، و علم به قیمت مجموع ثمـن و شرط رافع غرر نباشد، باز هم جهالت در آن راه ندارد چرا که ارزش مالی شرط توسط عرف یـا کارشـناس قابل قیمت گزاری است.

ایرادات مقدمه دوم:

١) اگرچه در کلیت قـاعده فـساد معامله غرری شکی نیست اما ادله، آن چنان اطلاقی ندارند که غرر در فرض فساد شرط را هم در بر گیرد. ٢) معامله ای بر اثر غرر باطل است کـه از ابـتدا در آن غرر وجـود داشـته بـاشد نـه آنکه بر اثر فساد شرط، غرر در آن راه یابد.

علاوه بر ایرادات طرح شده، در صورتی که غرری بودن معامله دارای شرط نامشروع را بپذیریم باید به باطل بودن مـعامله ای کـه دارای شرط صحیح است کـه مـشروط علیه آن را انجام نمیدهد و نیز معامله ای که دارای تبعض صفقه شده وهم چنین معامله ای که در آن قیمت تک تک مبیع ها معلوم نیست بلکه به صورت مجموعی فروخته شده اند قایل شـد (طـوسی، ١٣٨٧، ٢، ١٤٥؛ خوانساری، بـیتـا، ٥٠١؛ طباطبـایی، ١٤١٨، ٨، ٣٧٨). هم چنین باید توجه داشت که ایراد غرری بودن معامله دارای شرط نامشروع، تنهـا در عقـود مغـابنی میتواند مطرح شود و عقودی که غرر در آنها راه ندارد، مانند صلح و جعاله، بدون شـک بـر اثر غـرر عارضـی باطل نمیشوند (مراغی، ١٤١٧، ٢، ٣٢٥). همین حکم در مورد عقود غیر معوض مانند وصـیت و وقـف کـه غرر در آنها راه نـدارد نیز جاری است (شهید ثانی، ١٤١٠، ٥، ٣٥).

٧-دلایل عدم مفسدیت شرط نامشروع

برخی روایات مـورد اسـتناد هـر دو دیدگاه بوده اند، البته روایات باب عدم بطلان عقد نکاح با شرط فاسد، هم صحیح اند و هـم دلالتـشان روشن است و فقیهان نیز به آن عمل کرده اند (حـر عـاملی، ١٤٠٩، ٢١، ٦٧).

اما اسـتناد بـه این روایات از نـظر اینکه نکاح قواعد خاص خود را دارد و عقدی کاملا معاوضی نیست، سـخت است (خمینی، ١٤١٨، ٢، ٢٣٦)

امام خمینی بـا رد نظریات گروه مخالف، دلالت روایات بر مفسدیت این شروط را نمیپذیرد و حتی آنها را بر دال بر نظر خـود میداند، بنابراین وجهی بـرای بـطلان عقـد بـاقی نمـیمانـد (امـام خمینـی، ١٤٢١، ٥،

٣٦٩). در واقع از دید این دسته از فقیهان، با توجه به عدم وجود مانع، عمومات و اطلاقات صـحت و لـزوم عقود از قبیل «اوفوا بالعقود» عقد دارای شرط نامشروع را نیز در بر میگیرد (بجنوردی، ١٤١٩، ٤، ١٩٤). از همین رو اسـت که برخی از فقیهان با استناد به همین عمومات، معامله دارای شرط فاسد را صحیح دانسته-اند (ابن جنید، ١٤١٦، ١٨٥؛ ابن ادریس، ١٤١٠، ٢، ٢٣٨).

برخی قائلند که این عمومات فقط عقد صحیح را در بر میگیـرد و عقـد مقـرون بـه شــرط نـامشـروع صحیح نیست (علامه حلی، ١٤٢٠، ٥، ٣٠٠) در پاسخ ایشان امام خمینی مینویسد: میتوان گفت که فسـاد عقد مقرون به شرط نامشروع، اول کلام و مورد مناقشه است. حال وقتی دلیلی بر فساد این عقود پیدا نشد، عموم ادله آن هـا را در بـر میگیرد. حتی در فرض شک در صحت این عقود نیز میتـوان اصـالت الصـحه را جاری و سپس به آیات و روایات مربوطه استناد کرد (امام خمینی، ١٤٢١، ٥، ٣٦٩).

هم چنین برای اثبات عدم مفسدیت شرط نامشروع به اشکال دور اسـتناد شـده است به این صورت کـه صحت شرط منوط به صحت عقد است. حال اگر صحت عقد را نیز منوط به صحت شرط بدانیم، این قضیه دور و محال است. در پاسخ این اشکال، به درستی گـفته شـده اسـت کـه طبـق نظـر قـائلان بــه مـفسـدیت، صـحت عقد منوط به صحت شرط نیست بلکه به آن است که شرط فاسدی در آن وجود نداشته باشد؛ یعنی عدم مقرونیت به شرط نـامشروع و چـنین چـیزی مستلزم دور نیست (کاشـف الغطـا، ١٤٢٢، ٢٤٠؛ بجنـوردی، ١٤١٩، ٤، ٢٠١؛ طباطبایی، ١٤١٨، ٨، ٣٧٥).

٨-دست آورد پژوهـش

بـا توجه به آنچه گفته شد میتوان نظریه ی عدم مفسدیت شرط نامشروع را کـه فقیهـانی ماننـد امام خمینی (س) به آن قائلند را صـحیح دانـست. نـکته ی اساسی در این مسأله تحریر دقیق محل نزاع اسـت کـه اکـثر فقیهان و محققان از کنار آن گذشته اند و آن نکته اینست که آیا شرط فاسد-لوخلی و طبعـه-مفسـد عقد به شمار می آید یا نـه ؟ بـا تـوجه به اینکه «عدم مقرونیت به شرط فاسد» جزء شروط صـحت مـعـاملات نـیست، پاسخ این سؤال منفی است. اما مباحث دیگر مانند اینکه آیا فساد شرط موجب اخلال در تراضی یـا ایجـاد غـرر و مـانند آن میشود یا نه، بحث های ثانوی هستند که اولا مخصوص شروط نامشـروع نیسـت و ثـانیا هـمه ی شـروط نامشروع را در بر نمیگیرد. بنابراین نمیتوان درباره ی آن به طور کلی اظهار نظـر کـرد.

در واقع این مـباحث از صـغریات مـباحث مفسدیت غرر و... میباشند و محـل بحـث از آنهـا در ذیـل همـان مباحث است.

در این نوشتار با توجه به تـعریفی کـه از رابطه ی شرط و عقد شده است-یعنی التزام در ضمن التزام-میان مباحث مختلفی مـانند تـخلف وصـف، تخلف شرط، تبعض صـفقه، شـرط الخیـار و... نـوعی شـباهت و همسانی برقرار شده است که عـبارت اسـت از ایجاد حق فسخ برای مشروط له در فرض عدم تحقق وصف و شرط. بنابراین بر فـرض عـدم تـحقق این شرایط چه به دلیل فساد شرط باشد یا امور دیگر، تراضـی و قصـد متعاملین مورد خدشه قرار نـمیگیرد چـرا که رضا و قصد آنان بر عقد مقرون به این شرایط بوده اما بـه گـونه-ای کـه اگر آنها محقق نشوند، مشروط له دارای حق فسخ باشد.

به نظر میرسد هرگاه شرط به گـونه ای بـاشد کـه تراضی و قصد طرفین صرفا بر آن شـرط تعلـق قـرار گرفته باشد، این معاملات دارای نـوعی شـرط نتیجه ی ضمنی هسـتند کـه در صـورت عـدم تحقـق شـرط، معامله ی اصلی منفسخ شود و از آنجا که شرط نـامشروع از هـمان ابتدا قابلیـت تحقـق نداشـته اسـت، عقـد اصلی بلافاصله پس از ایجاد، باطل شده اسـت. هـمچنـین بطـلان چنـین عقـودی را مـیتـوان از ناحیـه ی نامشروع بـودن جـهت دانـست؛ چرا که چنین شرطی در واقع بیان جـهت مـعامله می باشد. از این راه میتوان میان نظری که شرط نامشروع را مفسد ندانسته و نیز نظریه ی افـساد عـقد به سبب عدم مشـروعیت جـهـت، جـمع به عـمل آورد و این گـزاره مـهم ترین دستاورد این نوشتار است.

فهرست مـنابع

١- قـرآن کریم.

٢- ابن ادریس حلی، محمد، (١٤١٠)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، دفتر انتشارات اسلامی، تـهران.

٣- ابـن جنید اسکافی، محمد بن احمد، (١٤١٦)، مـجموعه فتاوی، دفتر نشر اسـلامی، قـم.

٤- ابن فارس، احمد، (١٣٩٩)، معجم مـقابیس اللغـه، تحقیق از عبدالسلام محمد، دارالفکر، قم.

٥- ابن فهد حلی، جمال الدین احمد، (١٤٠٧)، المهذب البـارع فـی شرح المختصر النافع، دفتر انـتشارات اسـلامی، قـم.

٦- ابن منظور، مـحمد بـن مکرم، (١٤١٤)، لسان العرب، دار الثـار، بـیروت.

٧- انصاری دزفولی، مرتضی، (١٤١٥)، کتاب المکاسب، کنگره بزرگداشت شیخ انصاری، قم.

٨- ایروانی، علی، (بیتا)، حـاشیه المـکاسب، دفتر انتشارات اسلامی، وفات مولف: ١٣٥٣، قـم.

٩- آقـمشهدی، فخر الدین، (١٣٩٠)، «شـرط عـدم ازدواج مـجدد زوج»، مطالعات فقه و حقوق اسـلامی، سال ٣، ش.

١٠- بجنوردی، حسن بن آقا بزرگ موسوی، (١٤١٩)، القواعد الفقهیۀ، نشر الهادی، قم.

١١- بجنوردی، سید مـحمد بـن حسن موسوی، (١٤٠١)، قواعد فقهیه، مؤسسه عـروج، تـهران.

١٢- تـبریزی، مـوسی بـن جعفر بـن احـمـد، (١٣٦٩)، قـاعـدة الضـرر، الیـد، التجـاوز و الصـحۀ (أوثـق الوسـائل)، کتابفروشی کتبی نجفی، قم.

١٣- حر عاملی، محمد بن حسن بن عـلی، (١٤٠٩)، تـفصیل وسـائل الشیعۀ إلی تحصیل مسائل الشـریعۀ، مؤسسـه آل البیت عـلیهم السـلام، قـم.

١٤- حـسینی عـاملی، جـواد، (١٤١٩)، مفتاح الکرامه فی شرح کتاب قواعد العلامه، انتشارات اسلامی، قم.

١٥- خمینی، امام روح الله، (١٤٢١)، کتاب البیع، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س)، تهران.

١٦- خمینی، امام روح الله، (١٤١٥)، المکاسب المحرمه، موسسه تـنظیم و نشر آثار امام خمینی، قم، چاپ اول.

١٧- خمینی، مصطفی، (١٤١٨)، الخیارات، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

١٨- خوانساری، محمد، (بیتا)، حاشیه علی المکاسب، مطبعه مشهدی تقی، تهران.

١٩- خویی، سید محمد تـقی، (١٤١٤)، الشـروط، دارالمورج العرب، بیجا.

٢٠- راغب اصفهانی، حسین، (١٤١٢)، المفردات فی غریب القرآن، دارالعلم، بیروت.

٢١- زنجانی، سید موسی شبیری، (١٤١٩)، کتاب نکاح، مؤسسه پژوهشی رایپرداز، قم.

٢٢- سبحانی، جعفر، (١٤١٤)، المختار فی أحکام الخیار، مؤسسه امـام صـادق علیه السلام، قم.

٢٣- شبیری، زهرا، (١٣٨٥)، «مقایسه شرط نامشروع و شرط خلاف مقتضای عقد»، مجله پژوهش های دینی، ش ٤.

٢٤- شهید اول، محمد بن مکی، (١٤١٧)، الدروس الشرعیۀ فـی فـقه الإمامیۀ، دفتر نشر اسلامی، قـم.

٢٥- شـهید اول، محمد بن مکی، (١٤١٠)، اللمعه الدمشقیه، محمد تقی مروارید، دارالتراث، بیروت.

٢٦- شهید ثانی، زین الدین بن علی، (١٤١٠)، الروضه البهیه فی الشرح اللمعه الدمشقیه، نشر داوری، قم.

٢٧- شهید ثـانی، زین الدین بـن علی، (١٤١٣)، مسالک الافهام إلی تـنقیح شـرائع الإسلام، نشر معارف اسلامی، قم.

٢٨- طباطبایی، سید محمد حسین، (١٤١٧)، المیزان فی تفسیر القرآن، دفتر انتشـارات اسـلامی جامعـه ی مدرسـین حوزه علمیه قم، قم.

٢٩- طباطبایی، علی بن محمد، (١٤١٨)، ریاض المسایل، موسسه آل البیت، قـم.

٣٠- طـریحی، فخر الدین، (١٤١٦)، مجمع البحرین، تحقیق از احمد حسینی، تهران، چاپ سوم.

٣١- طوسی، محمد بن حسن، (١٣٩٠)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، دارالکتب الاسلامیه، تهران.

٣٢- طوسی، محمد بن حسن، (١٤٠٧)، الخلاف، دفتر انتشارات اسلامی، قـم.

٣٣- طـوسی، محمد بـن حسن، (١٤٠٧)، تهذیب الاحکام، دارالکتب الاسلامی، تهران.

٣٤- طوسی، محمد بن حسن، (١٣٨٧)، المبسوط فی فقه الإمامیه، مکتبه المرتضویه، تـهران.

٣٥- عاملی موسوی، (١٤١١)، نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الاسلام، دفتر انـتشارات اسـلامی، قـم.

٣٦- علامه، سید مهدی، (١٣٨٧)، شروط باطل و تاثیر آن در عقود، بنیاد حقوقی میزان.

٣٧- علامه حلی، حسن بن یوسف، (١٤٢٠)، تحریر الاحـکام الشـریعه علی مذهب الامامیه، موسسه امـام صـادق (ع)، قم.

٣٨- علامه حلی، حسن بن یوسف، (١٤١٤)، تـذکره الفـقهاء، آل البـیت، قم.

٣٩- علامه حلی، حسن بن یوسف، (١٤١٣)، مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه دفتر انتشـارات اسـلامی وابـسـته بـه جامعه مدرسین حوزه علمیه، قم.

٤٠- غرویان، محسن، (١٣٨١)، آموزش منطق، نشر دارالعلم، قـم.

٤١- قاسم زاده، مرتضی، (١٣٨٩)، حقوق مـدن اصـول قراردادها و تعهدات نظری و کاربردی، دادگستر، تهران.

٤٢- قریشی، علی اکبر، (١٤١٢)، قاموس قرآن، دارالکتب، چاپ ششم.

٤٣- کاشف الغطا، محمد حسین، (١٣٥٩)، تحریر المجله، نجف، المکتبه المرتضویه.

٤٤- کاشف الغطا، محمد حسین، (١٤٢٢)، شرح خیارات لمعه، دفـتر نشر اسلامی، قم.

٤٥- گیلانی، میرزای قمی، ابو القاسم بن محمد حسن، (١٤١٣)، جامع الشتات فی أجوبۀ السؤالات، مؤسسه کیهـان، تهران.

٤٦- محقق حلی، جعفر بن حسن، (١٤٠٨)، شرائع الاسلام فی مسائل الحـلال و الحـرام، عـبدالحسـین بـقـال، نشـر اسماعیلیان، قم.

٤٧- محقق خوانساری، احمد، (١٤٠٥)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، علی اکبر غفاری، نشـر اسـماعیلیان، قم.

٤٨- سید مصطفی محقق داماد، (١٤٠٦)، قواعد فقه، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران.

٤٩- مـحقق کـرکی، علی بن حسین، (١٤١٤)، جامع المقاصد فی الشرح القواعد، نشر آل البیت، قم.

٥٠- مدنی کاشانی، رضا، (١٤٠٩)، تعلیقه الشریفه علی بحث الخیارات و الشروط، مکتبه المدنی الکاشانی، قم.

٥١- مصطفوی، حسن، (١٤٠٢)، التحقیق فی کـلمات القـرآن الکریم، مرکز الکتاب للترجمه و النشر، تهران.

٥٢- مراغی، میر عبد الفتاح بن علی حسینی، (١٤١٧)، العناوین الفقهیه، دفتر انتشارات اسلامی، قم.

٥٣- مطهری، مرتضی، (بیتا)، مجموعه آثار. نشر صدرا، قم. بیتا (نـرم افـزار نـور).

٥٤- مغربی، نعمان بن محمد، (١٣٨٥)، دعـائم الاسـلام، مـوسسه آل البیت، قم.

٥٥- مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، (١٤٠٣)، مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمـان، دفتر انتشارات اسلامی، قم.

٥٦- مـکارم شـیرازی، نـاصر، (١٤١١)، القواعد الفقهیۀ، مدرسه امام امیر المؤمنین (علیه السـلام)، قـم.

٥٧- مهیار، رضا، (١٤١٠)، فرهنگ ابجدی، انتشارات اسلامی، تهران.

٥٨- میرزای قمی، ابوالقاسم گیلانی، (١٤٢٧)، رسائل المیرزا القمی، دفتر تبلیغات اسلامی، قم.

٥٩- نـایینی، مـیرزا مـحمد حسین، (١٣٧٣)، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، مکتبه المحمدی، تهران.

٦٠- نـجفی، محمد حسن بن باقر، (١٤٠٤)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، دار إحیاء التراث العربی، بیروت.

٦١- نراقی، احمد بن مـحمد مـهدی، (١٤١٧)، عـوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، مرکز النشر التـابعه لمـکمتبه الاعلام، قم.

٦٢- نراقی، احمد بن محمد مهدی، (١٤٢٢)، مشارق الاحکام، چاپ دوم، کنگره نراقیین، قم.

آدرس ثابت: https: / / www. noormags. ir / view / fa / articlepage / 1058914

مقالات مرتبط

تبعیت شرط از عقد در لزوم و جواز

رابطه ی شرط ضمن عقد و قرارداد

بیع شرط و عقد اجاره

ویژگی های معلق علیه در فقه، حقوق ایران و فرانسه

بررسی فقهی موارد جواز اخذ سرقفلی با رویکرد تحلیلی

بررسی فقهی-حقوقی ماهیت شرط انفساخ خود به خودی عقد

بررسی تطبیقی صحت و بطلان شرط بنایی در حقوق اسلام و حقوق ایران

بررسی فقهی حقوقی اصل قابل استناد در موارد تردید در مشروعیت شرط (ناشی از تردید در جعل یا کیفیت جعل حکم شرعی یا قانونی)

ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﻔﻬﻮم ﺳﺮﻗﻔﻠﯽ در ﻓﻘﻪ اﻣﺎﻣﯿﻪ، ﺣﻘﻮق ﻣﻮﺿﻮﻋﻪ و ﻋﺮف ﺗﺠﺎری

تحلیل فقهی ـ حقوقی سرقفلی در قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1376

توصیف حقوقی رابطه طرفین شرط ضمن عقد (مشروط له و مشروط علیه) (2)

نقد و تحلیل «شرط مخالف کتاب و سنت» و آثار آن بر عقود

عناوین مشابه

بررسی اقوال اصولیین در "تمسک به عام قبل از فحص از مخصص" با تأکید بر دیدگاه حضرت امام خمینی (س)

بررسی مقایسه ای مبانی معرفت شناختی در نظریۀ مردم سالاری دینی و نظریۀ دموکراسی مشورتی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (س) و یورگن هابرماس

سخن بی حرف؛ نقدی بر جنبه های ویرایشی کتاب بررسی آثار قبض در عقد بیع با تاکید بر نظرات امام خمینی (س)

رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (س)

بررسی صاحب خیار در بیع حیوان با رویکردی بر دیدگاه امام خمینی (س)

بررسی تغییر رویکرد برنامه به سمت سازوکار بازار و الزامهای پیش رو (با تأکید بر دیدگاه های امام خمینی (س))

بررسی خیار شرط در عقد ازدواج از دیدگاه فقهی-حقوقی با رویکردی بر نظر امام خمینی-س-

حرمت اعانه بر اثم و اعانه به ظالم در رسانه های خبری و مطبوعات از دیدگاه فقه اسلامی و با تأکید بر اندیشه ی فقهی امام خمینی (س)

بررسی دیدگاه های امام خمینی (س) در دو کتاب کشف اسرار و تحریر الوسیله (با تکیه بر نظریه ولایت فقیه و تئوری حکومت اسلامی)

بررسی سرمایۀ اجتماعی در تحقق و تداوم آرمان های انقلاب اسلامی از منظر آموزه های دینی با تاکید بر دیدگاه امام خمینی (س)